权力边界、政府信用与行政法治———以对“网吧”的治理为例
发布日期：2003-12-04 文章来源： 互联网
一
行政许可制度存在的范围、许可程序、监管方式在一定程度上反映着政府与市场、政府与社会的关系，也从一个侧面反映着一个社会的政治文明程度。市场经济要求合理划分行政许可的权力边界-这个边界既能够保证使政府有效行使行政管理职权，实现对社会、经济的宏观管理，又能够充分保证市场的内在活力，实现市场本身具有的调节功能。
根据《互联网上网服务营业场所管理办法》的规定，我国“网吧”经营行政许可的基本制度是：网吧业主必须首先取得文化部门核发的《网络文化准营证》，通信部门核发的《经营许可证》，以及公安部门核发的《信息安全合格证》，三证都齐全才能得到工商营业执照，这就是所谓的“网吧”经营“三证一照”制度。对“网吧”经营设定一定的审批制度无疑是必要的，但现行“网吧”审批制度存在的问题也是十分明显的。
一是重审批轻监管。
就“网吧”审批来说，它既然被视为一个问题滋生的场所，对“网吧”经营设定严格的许可制度似乎就是天经地义的事了。“网吧”在一些人看来是违法甚至犯罪现象滋生的场所之一，网上危害国家安全，煽动民族分裂，散布谣言，宣扬邪教，传播淫秽、色情、暴力、赌博等有害信息及不健康内容的网络电脑游戏和非网络游戏……。于是，有关部门各司其职，各把关口也就顺理顺章了。其实，辩证地看，任何事情都有正反两方面的作用。“网吧”本身并非“问题场所”，相反，它是人们交流信息、获取信息、休闲娱乐的处所；网络对于我们的重要性、积极意义是尽人皆知的。如果说网络本身存在一些消极面，它也完全可以在“网吧”以外的任何地方存在。按照网吧有“问题”就必须严格审批的逻辑，家庭上网似乎也应该经过几道关口的严格审批了。“网吧”审批制度之所以如此严格的另一个重要原因是公共场所的安全问题，我们认为在这方面设定一定的标准是必要的，但是安全问题主要靠日常管理，我们无法想象，靠审批怎么来保证所谓的“安全”？
所以，对“网吧”的许可制度事实上反映了政府职能的严重错位：管了不该管的事情，而该管的事却没有着力去管，没有管好。所谓不该管的事情，就是过分专注于对“网吧”的审批；所谓该管的事，就是对“网吧”的日常监管不到位。“网吧”需要政府加强管理，但管理不等于严格控制许可、审批，随意设关口。“网吧”的存在有市场的需求，政府不应该用行政控制的手段控制市场的要求。“网吧”是应运而生的，它在我国电脑尚未普及、资费过高、部分地区线路不畅等情况下，满足了现代社会中人们渴望利用网络获得信息，进行信息交流、传递与沟通的愿望。对那些受家庭和学校条件所限，无缘“触网”的未成年人，“网吧”是一个很方便、实惠的学习网络知识和开阔眼界的场所。但是，如此苛刻的“网吧”许可制度，在一定程度上增加了公民、法人和其他组织的负担，妨碍了“网吧”市场的正常发育，在一定程序上制约了信息经济发展，影响了行政效率，损害了政府形象。因此，“网吧”管理上的许可完全可以宽松一点，而政府管理的重点则是在审批以后的管理上。
二是许可程序烦琐行政效率低下。
《互联网上网服务营业场所管理办法》规定的审批“网吧”的行政许可程序是比较复杂的，要有工商的营业执照、文化的网络经营许可证、公安的安全许可证、消防的安全合格证书、电信的经营许可证，还要有税务登记照章纳税。按照这些规定，要成为一个合法的“网吧”必须四个部门一个个地跑，而且手续非常烦琐，再加上实际审批中的其他人为因素，几个部门全跑下来也要花费五六个月的时间。合法“网吧”如此难批，市场需求又如此大，黑“网吧”的存在就不足为奇了。几年前，我们在进行政府机构改革时，就提出要从总体上建立“办事高效、运转协调、行为规范”的行政体制，政府职能要转变到宏观调控、社会服务、公共服务上来，客观地说，这方面我们依然有较大的差距。实际上，网吧许可可以大大简化手续，我们建议可以采用承诺审批制度，即政府管理机构设定网吧许可的条件，申请者只需承诺即可给予实质性审批，有关部门把工作重点放在事后的严格、合法、科学的管理上。
二
“蓝极速事件”①发生后，有关部门对“网吧”市场进行了大规模的整顿检查，遏止了黑“网吧”横行的势头，“网吧”市场得到了一定净化。但反思一些地方的行政执法行为，我们认为也有一些问题值得进一步研究。
首先，是执法的法律依据问题。在对“网吧”的专项治理行动中，全国很多城市责令本地所有“网吧”停业整顿，“从即日起对本场所的安全情况进行自查，在自查期间不得对外经营”；对证照齐全的“网吧”等互联网上网服务营业场所，“须经公安机关安全检查合格后方可重新营业”。这些规定实际上就是行政处罚中的“责令停产停业”，而地方政府或者政府部门规章是否有权立法设定这类处罚就值得我们注意了。我国《立法法》和《行政处罚法》对于行政处罚的法律依据有十分明确的规定，地方性法规可以设定行政处罚，但限制人身自由、吊销企业营业执照的行政处罚除外；部门规章（或地方政府规章）可以设定警告或一定数量罚款的行政处罚。“停产停业”在性质上属于一种比较严厉的行政处罚，地方政府或者部委规章是无权设定的。
再者，是执法程序问题。“停业整顿”作为一种具体行政行为，用一纸“通知”的形式加以实施，实际上是以抽象行政行为方式代替具体行政行为。具体行政行为与抽象行政行为两者在实施范围、方式、程序乃至救济途径上都有明显差异。抽象行政行为具有普遍约束力，在我国具有不可诉性。也就是说，在“通知”的情形下，某“网吧”认为自己合法权益受到行政主体的侵犯，无法得到充分司法救济。不仅如此，这种做法实际上也将《行政处罚法》规定的责令停产应当适用的听证程序给省略了，而听证制度是现代行政程序的一个核心制度。
在对“网吧”治理过程中，许多地方都采取了换发许可证的办法逐一清理。实际上，“换发”在一定意义上意味着对原有许可证的不承认，甚至对部分原本合法的“网吧”来说，许可证一旦不能被换发，相当于原有的许可证被吊销，这是行政处罚中最重的处罚，那么，我们有关部门有没有按照法律的要求给予听证机会呢？当然，我们的行政相对人一般不会、也不敢在这个时候提出听证要求的，但是，这并不意味着我们的行政行为一定具有合法性和合理性了。
在对“网吧”治理过程中，有大量行政处罚行为、行政强制行为，许多地方“突击检查”，一般是一夜间“取缔”几十家甚至上百家“网吧”，其间的执法程序令人隐忧。按照行政处罚法规定，凡是不能适用简易程序的执法行为，均应适用一般程序或者听证程序，一般程序就需要有立案、调查取证、制作处罚决定书等等的程序性要求，而在目前的“网吧”执法中，这一些都被“灵活”地“简易化”了。程序是相对人权利保障最重要的制度，行政法治强调行政执法必须严格依照法定程序，但在对“网吧”人人喊打的情形下，行政执法中的程序违法都被最大限度地“理解”、“宽容”了。
第三，是行政执法体制问题。执法部门对“网吧”的治理，之所以采取运动式的执法方式，与行政执法体制不无联系，或者说“网吧”治理体制反映了传统执法体制的弊端：行政执法权横向太分散，执法队伍很多，职权交错，力量分散，执法就无长效可言。按照有关规定，对“网吧”行使具体监管职责的行政机关是：公安部门负责互联网上网服务营业场所安全审核和对违反网络安全管理规定行为的查处。文化部门负责对互联网上网服务营业场所中含有色情、赌博、暴力、愚昧迷信等不健康电脑游戏的查处。工商行政管理部门负责核发互联网上网服务营业场所的营业执照和对无照经营、超范围经营等违法行为的查处。表面上看，这样的执法体制天衣无缝，而事实上由于行政执法权过于分散，日常治理便成为乌有。所以，有必要检讨这类执法体制，对“网吧”的执法权也要相对集中，由法律确定一个为主的部门，做到事权集中，职责分明，责任明确。
三
行政执法随意性引出的另一个问题是政府信用问题。政府失去信用，社会信用无从谈起。政府不守法律将使政府信用丧失殆尽。可以这样说，严格依法行政是建设政府信用的前提，而政府信用又是推动国家法治、德治的重要力量。以“网吧”执法为例，我们认为行政执法中的两种倾向将会影响政府形象，损害政府信用。
一是运动式执法方式。行政执法是法律赋予行政机关的一项重要职责，我们的执法对象是行政违法者，行政执法的目的是处罚违法者、制止违法行为，保证法律得到贯彻实施。但是，我们的执法机关往往平时对有的违法行为疏于管理，一旦出了人命，有了领导指示了，或者舆论批评了，执法机关才似乎如梦初醒。行政执法不注重于长效管理，而动辄采用运动式的方法，试图一蹴而就。如在“网吧”治理中，所谓对黑“网吧”“集中力量打歼灭战”、对所有“网吧”的“地毯式”检查、对某“网吧”的“突然袭击”等，容易使群众对行政执法机关的行政能力、信用产生怀疑。运动式的执法方式，在社会发展瞬息万变、市场交易频繁复杂、违法行为层出不穷的今天只可偶尔为之，而日常执法运作机制的形成才是最重要的。
二是不问青红皂白的“一律停业整顿”。要知道，“网吧”经营者中有很多是奉公守法、克已诚信的。近年来有的地方政府喝令“一律关闭”的声音不绝于耳。有的责令全省所有迪斯科舞厅都必须转换经营项目；有的勒令所有桑拿浴室停业……。我们显然不会因为交通事故频发、交通拥阻，就责令所有的汽车公司停产，也不会因为医疗事故的不断，就责令所有的医院关门。政府的责任不是采取这种武断的行为，而是积极地对社会和市场加强管理和疏导。“一律关闭”式的禁令挫伤了人民对于法律的情感，损害了公民的财产权益，也损害了政府信用。“一律”是典型的“一刀切”，这种做法不仅在哲学上是违反辩证法基本原则的，在法律上也是至为不妥的。尤其是对于证照齐全的合法经营者，合法是政府说，非法又是政府说，建是政府批，毁也是政府批，如此执法常让相对人感到有的政府行为变化无端，不可信任。
的确，我国传统的行政行为，过分强调行政的纵向管理职能，强调行政主体与行政相对人之间的管理和服从关系；强调行政行为的“权力”要素，强调行政行为的单向性、强制性，比较忽视对权力的制约，忽视公共权力与公民权利之间的平衡。加入WTO后，我国依法行政的法律环境已经并将继续发生重要变化，新形势对依法行政提出了更高的要求，我们必须及时转变行政观念和行政方式，转变行政职能，只有这样才能塑造新时期政府的良好的信誉和形象，进一步推进法治国家建设的进程。
