非权力行政方式及其法治化
发布日期：2004-06-01 文章来源： 互联网
非权力行政方式及其法治问题研究是一个意蕴丰富的课题，本文择要就非权力行政方式的基本含义、主要表现形式、合法性分析、若干现实问题与法治化对策加以探讨并略陈管见，以期有助认识深化，有助行政民主与行政法治原则的实现。
一、非权力行政方式的基本含义
所谓非权力行政方式，是指行政机关实施的不具有强制命令性质的非权力作用性的行政活动方式。其基本特点包括：它在法律关系上属于公法关系；它在性质上属于非权力作用，不以国家权力来单方性地拘束行政相对人；它既包括一部分无固有法律效果的单纯事实行为（如某些行政指导措施），也包括一部分较为柔软的法律行为或准法律行为（如属于双方法律行为的行政契约行为）；它往往具有诱导性和引导性；它有时以行政权力作为背景（相当于具有一定的事实上的拘束力），以保障它的实效性；它适用于整个行政领域，但主要是经济领域和部分社会管理领域；它在方式方法上往往采取非强制性非命令性的手段；等等。
非权力行政方式的具体表现形态多种多样，主要有：行政指导，行政契约，行政奖励，行政调查、行政公示、行政资助（扶助、补助），政府采购，行政经营，行政出让（拍卖），公共设施建设（开发）与提供服务，以及在狭义行政指导范畴之外的非拘束性行政计划，等等。在这些行为方式中，有的虽然具有一定的民事活动性质（如行政经营、政府采购、行政出让等等），但并非一般的民事行为，而带有显著的行政性（如公共管理性、国家政策性、行政目标性、官方导向性、政府品牌效应性等等），实际上是行政机关在给付行政、服务行政条件下逐渐增多的一类行为。
非极力行政方式的适用范围很广，涉及行政领域的诸多方面，但主要运用于经济领域和一些社会管理领域中的给付行政、服务行政过程中，可以说是与给付行政、服务行政模式相联系相适应的一类行为方式（例如已有越来越多的国家在给付行政领域原则上要求采用行政契约），它对于现代社会生活的协调高效运转起着特殊的重要作用。
非权力行政方式是行政民主化潮流的产物，其产生发展带有现代市场经济和民主政治发展的时代背景特点。进入20世纪以来，特别是第二次世界大战以来，由于对经济与行政管理的社会需求不断增加，政府职能逐步扩大、丰富与活跃，特别是世界范围的民主化潮流的推动和国家的福利性质逐渐增强，传统的管理行政、秩序行政逐步转向以给付行政、服务行政为特点的现代行政，以行政机关为中心和行政权力的单向行使为全部内涵的传统行政日益转向以注重人权和民主的现代行政，在此转型发展过程中出现了行政方式的多样化、柔软化趋势，而行政指导、行政契约、非拘束性计划等非权力行政方式的出现和广泛运用就是其中一个突出现象；同时在此过程中也出现了一些矛盾和问题，需要依循行政法治原则来妥善解决。
二、非权力行政方式的合法性分析
依法行政是一个历史悠久的概念，是近代法治国家普遍奉行的准则，其最早最基本的含义是指行政必须服从议会法律。这种原初的法治观是对封建时代的人治观（此处的“人”，实为封建君主、领主，由他们一手把持行政，实行专断统治）的一种革命性超越。由于各国社会历史条件和法治传统的差别，人们对依法行政至今仍有不同理解，特别是大陆法国家和英美法国家的依法行政理念各有侧重。但总的来说，既强调实质上的法治要求又重视形式上的法治要求，现已基本形成共识；而且随着经济与社会生活的不断发展，依法行政的概念也需要且正在逐渐发展演化，依法行政之“法”不再局限于国会立法，已逐渐扩大到行政立法、地方立法了。在引介进来的外国行政法的有关学说中，对我国影响最大的是日本的依法行政理念。按当代日本行政法学权威学者南博方教授的观点，依法行政的内容主要有三项：一曰法律的保留；二曰法律的优先：三曰司法审查（指行政法上的一切纠纷均服从司法法院审判的统制）。在我国，行政法学界是随着改革开放和法制建设的发展，到80年代末期才正式和明确地提出依法行政这个概念，而且对其内涵和外延的认识也逐渐深化。近期有学者专门撰文提出，依法行政就是指行政机关行使行政权力、管理公共事务必须由法律授权并依据法律规定，其内涵包括职权法定、法律保留、法律优先、依据法律、职权与职责统一等等。
一般认为，与依法行政相比，行政法治是含义更广、层次更高、已包容依法行政含义在内的一个概念，是法治原则在行政领域的体现，或者说是贯彻现代法治原则最主要的领域，也是我国现阶段实施依法治国方略的关键和核心。用依法行政和行政法治的要求来观照非权力行政方式，不难看出依法行政和行政法治原则与非权力行政方式之间是相容相通相符的，非权力行政方式应纳入行政法治轨道上运行，其合法性是显而易见的。
而按学界约定俗成的也是目前最一般的理解，“权力”这个概念具有两层含义：一是指政治上的强制力量；二是职责范围内的支配力量。可见，强制性和支配性正是权力的一些基本品格，承认这一事实和常识，与所谓“逻辑上是在支持专制”显然无关。例如，按英国学者R ？马丁博士的分析，与权力概念密切联系的有服从、强制、权威等概念，它们是从依赖关系的不平衡中衍生出来的；而不平衡依赖关系乃是以服从、强制、权威等为基础的权力关系的关键之处。正是在这个意义上，人们将前述那一类总体上不存在不平衡依赖关系的行为称为非权力行为（非极力行政方式），这是从性质上来理解和区分行政机关的行为所作出的划分。
国外行政法学者认为，随着社会生活的发展，公法关系中出现了两个领域（这两个领域的划分不是绝对的，而且其界限日渐模糊）：一个是行政机关与相对人之间以支配服从的关系相处，由公权力强行约束的领域；一个是行政机关与相对人以平等和对等的关系进行互动，受公法的弱约束和私法的强约束的领域。以极端形式而言，前者如强行征用土地、警察强制执行、实施行政处罚等等，后者如行政经营、公用服务、政府采购等等（但行政指导、非拘束性计划等行为方式并无明显的私法强约束特性）。因此，公法关系可大致分为两类：第一类是传统的具有支配服从特性的公法关系，它体现了行政法中的权力性方面，可称之为极力型的公法关系；第二类是引进的（新出现的）具有一般管理和服务特性的公法关系。在非权力行政方式中，随着给付行政的拓展而运用得越来越多的行政契约具有一些特殊性，即虽然它在本质上也是一种非权力作用，但它在利用关系即表现形式上却属于一种行政行为（双方行政行为）。这些都表明各种非权力行政方式是既有共性又各有特点的，对此应予适当注意。
三、非权力行政方式的分类考察
限于篇幅，本文对表现形态多种多样的非权力行政方式无法一一论列。这里仅以行政指导、行政契约、非拘束性行政计划为例略加分类考察。
1.行政指导。 此概念首先出现于“二战”后的日本，目前在欧美国家则多称为非强制性行政行为，或称为非正式行政行为、简便式行政活动等等。尽管各国学者对行政指导的理解不同，在术语表达上也有所差异，但可以说大致是指称的同一概念或同一类概念，所提出的关于行政指导的诸多定义之共同指向包括：行政机关是行政指导行为的主体；行政指导属于非权力强制性行为；指导者谋求相对人同意或协力以实现一定行政目的；其方式方法灵活多样；等等。因此，根据当代行政法理论与实践发展的成果与趋势，可将行政指导定义为：行政机关在其职能或职责范围内，为适应复杂多样化的经济和社会管理需要，基于国家的法律精神、原则、规范或政策，适时灵活地采取指导、劝告、建议等非权力强制性方法，谋求相对人同意或协力，以有效地实现一定行政目的之主动行为。行政指导是最具代表性和使用最广泛的非权力行政方式，其主要作用是：补充和替代作用；辅导和促进作用；协调和疏通作用；预防和抑制作用。在现代市场经济条件下，行政指导主要运用于经济、科技和社会公益方面，特别是在经济管理领域运用得更普遍一些。
第二次世界大战以来特别是近二十三年来，由于行政指导在现代市场经济条件下的行政实务中日益显现出特殊的功效性和适应性，许多重要市场经济国家（如德法英美等国）对行政指导的态度都陆续发生了由否定到积极采用的变化，而且一些国家（如日、韩等国）已通过专门立法对行政指导行为加以规范。但相比之下，尽管随着我国市场导向改革和经济社会发展的推进，近些年来行政指导的必要性、功效性和可行性及其负面性日渐显露出来，学界也陆续发表了一些关于行政指导的研讨文章，仍由于我国曾长期实行传统的计划经济体制，部分行政实务工作者受强调集权集中的传统观念束缚较深，在体制转型初期还难以重视和正确运用政府的柔软干预方式，学界对行政指导行为的研究也远远不够，因此许多人对行政指导还不甚了解。这显然不利于在我国市场经济条件下积极运用和完善行政指导行为，也不利于行政法（学）的创新发展，此种状况亟待改变。
2.行政契约（也称行政合同）。 现在一般认为，行政契约是行政主体与相对人之间为执行公共事务，实现行政管理目标，适用行政法规则，依双方意思表示一致，设立相互权利和义务的协议。与一般的民事契约相比，行政契约具有五个特征：行政契约的双方当事人中必有一方是行政机关；行政契约的双方意思表示必须一致；行政契约的目的是为了执行公务，实现行政管理目标；在行政契约的履行、变更和解除中，行政主体享有行政优益权；行政契约由专门渠道进行救济。我国现阶段的行政契约主要有三大功能：一是扩大行政参与，实现行政民主化；二是弥补立法不足，替代制定法规则；三是搞活国有企业，提高国有资产使用效率，促进国有资产的增值，推进经济体制改革。这三大功能是行政契约在行政法（学）体系中得以存在和发展的重要理由。从我国的行政实务来看，行政契约主要包括：国家订货合同；公用征收合同；各种委托合同（如我国普遍推行的科研合同）；国有土地使用权有偿出让合同；国有企业承包、租赁合同；公共工程合同（包括政府特许权协议即BOT主合同）；等等。
我国过去在经济与社会生活中长期实行高度集中的行政管理体制，行政机关单一运用行政命令手段，忽视运用行政契约方式（即协商型的双方行为）来管理经济和社会公共事务，即便在行政实务中偶尔采用某些带有行政契约性质的管理手段，也是不自觉、不规范的，有的甚至背离行政契约的基本原理和规则，而且学界也未重视对行政契约进行系统研究以指导实践。随着经济体制改革不断深入，行政管理方式逐渐发生变化，更符合现代市场经济民主化要求的协商性、契约性、非权力强制性的管理手段日益受到重视，行政管理由单纯行政命令向行政命令、行政指导和行政契约等诸种手段并用转变。由于现代市场经济是法治经济，根据经济与社会生活的需要来拓展行政管理手段特别是采用多元化的相应法律调整方式就成为必然选择，近年来在我国行政实务中已较多采用行政契约手段，行政契约研究也开始受到重视。
3.行政计划（非拘束性计划、指导性计划）。首先需要说明：广义的行政计划包括指导性（非拘束性）行政计划和指令性（拘束性）行政计划，前者是一种非权力行政方式，后者是一种权力行政方式。在当今主要市场经济国家，已极少有指令性行政计划，其行政法学著述中提到的行政计划一般就是指的狭义上的行政计划即指导性行政计划。我国实行市场导向改革和市场经济体制后，指令性行政计划日益减少，今后的行政计划基本上就是指导性行政计划，故此处的讨论对象特指狭义的行政计划即指导性行政计划。
所谓行政计划，在静态上是指为处理行政事务、实施行政事业或制定行政政策而由行政机关确定的行政指导性目标；在动态上是指行政机关在实施公共事业及其他活动之前，综合地提示有关行政目标和制定出规划蓝图，以具体明确行政目标，并进一步制定出为实现行政目标所必须的各项政策性大纲的活动过程。行政计划的作用，总的来说是设定指标性的行政目标来引导相对人以及行政主体自身的行为。由于在现代社会中计划手段的广泛运用，行政计划的作用（或者说功能）日趋复杂多样化，例如：引导和指导行政相对人的预期和行为；引导、联系和协调其他行政手段（包括行政法律手段）；通过确立科学、合理的行政目标来最有效地调动行政资源、实施行政活动；通过取得有关行政机关的共识和协调行政政策来提高整体行政效果；等等。就行政计划的适用范围而言，市场经济国家的行政计划在传统上主要用于国防事业、防灾救急等方面，表现为国防计划、防灾计划等保安性质的行政计划，其适用面较窄且政治色彩较浓；但“二战”以来随着国家干预的增多和行政民主的发展，行政计划在越来越广泛的领域（特别是经济管理领域）得到运用，行政计划的经济性和社会性大大增强。行政计划的形式和内容非常多，可从多种角度分类，但在行政实务中最具操作意义的是从计划的性质、关系、程序等角度所作的如下分类（这些分类有所交叉）：指导性计划与指令性计划；政策计划与狭义的行政实施计划；上位计划与下位计划；经过不同审批或决定程序的行政计划；等等。
考察主要市场经济国家运用行政计划的情况不难看出，政府制定的关于经济发展的行政计划对于相对人来说并不具有国家强制性，往往仅表明今后的奋斗目标，主要包括对增长率、物价水平、国际收支等指标作出预测，旨在为企业、公民从事经济活动提供参考。可以说，这也是在现代市场经济条件下行政计划有其地位和作用并获得发展的重要原因之一。行政计划的重要性还表现在它对行政机关自身的行为也具有指引作用，能够减少行政活动之间的矛盾和冲突，有助于整体推进各种行政活动，从而完整协调地实现行政目标。在现代社会，政府的引导、指导、服务、协调等职能逐步增强，同时行政管理需求的扩张也对行政计划提出了新要求，在这种趋势下行政计划的重要性必然凸现出来。
四、非权力行政方式的现实问题和法治化对策
无需讳言，非权力行政方式在行政实务中既发挥着特殊的作用，同时也存在一些现实的矛盾和问题，主要表现为非权力行政方式的操作不够规范，制度化程度不高，监督与救济机制不够完善，应有作用尚未充分发挥出来，有关研究和共识不足，等等。
这些问题或多或少、程度不等地存在于我国各地和各级政府机关的行政活动中，制约着非权力行政方式积极作用的充分发挥，因而必须按照行政法治原则的要求，从观念、规范、制度等诸方面采取有效措施予以妥善解决，以提高非权力行政方式的法治化水平，积极克服其负面效应，从而推进依法治国方略和行政法治原则的贯彻落实。在现阶段可采取的若干对策主要有：
1.变革行政法文化，摒弃陈旧观念，树立新的行政法观念。只有转变观念才能更好地认识新事物。要按照行政法治原则的要求，普遍树立起给付行政、服务行政、积极行政、柔软行为方式、兼顾平衡协调等现代行政法观念，以更好地指导行政实践，实现行政方法手段的多样化、高效化和法治化。
2.坚持科学、民主、法治精神，积极稳健地提高行政效率。首先要坚持实事求是，坚持群众路线，摆正人民政府与人民群众的关系；同时要处理好非权力行政方式与权力行政方式的关系，做到二者分工配合、各展所长、共同发展。
3.积极采用符合现代市场经济发展要求的行政管理新方法。行政机关工作人员在掌握运用权力行政方式的同时，还应积极学习和灵活运用各种非权力行政方式，特别是那些符合市场经济条件下行政管理特点的柔软管理方式，如行政指导、行政契约、非拘束性计划、行政奖励、行政资助（扶助、补助）、政府采购、公共设施建设（开发）与提供服务等等。
4.坚持公平、公正、公开原则，健全行政程序与责任制度。其关键是要通过改革尽快建立起符合国情、健全高效的监督制约机制（例如更强有力的行政监察、审计体制，以及探索建立人大监督专员制度，等等），保证非权力行政方式在法治轨道上运行，促使公务员自觉地依法行政。
5.健全相关行政法律规范，完善纠错机制，提高救济效果。应按照行政法治原则的要求，通过立法和政策措施来完善怨情申诉、行政复议、行政诉讼、行政赔偿等救济制度，推动非权力行政方式的规范化、制度化和高效化，真正做到“有行政损害必有救济”。
