侵犯商业秘密罪-企业人才流动中的商业秘密保护

一、人才流动中侵权现状和原因分析

对于人才流动中商业秘密泄密的情形，主要可以分成两大类，即企业内部人员主动泄密和第三人窃密这两类。前者的表现形式主要是企业内部人员将获取的商业秘密高价出卖给竞争对手企业，或者作为技术股参到竞争对手企业，收取红利。企业内部员工利用便利窃取原企业的工艺流程、工艺诀窍、技术图纸、配方、营销渠道、原料来源、客户名单等商业秘密后，另起炉灶，招收新的员工，从事生产经营，与原来的单位展开竞争。还有另一种情况就是一些企业的员工退休后，不甘寂寞或者为了获取更多金钱，利用原来在单位任职时获知的商业秘密重新就业，从而严重削弱了原单位的竞争优势。以及企业重要的技术人员或者管理人员因对原企业待遇或者人际关系不满，通过跳槽离开原企业进入另一家企业，这些技术人员和管理人员跳槽的同时也将原企业的技术信息、客户资源等重要的商业秘密带到了新的单位。

而第三人窃密的情形则更为复杂但也更为多见，如“联合利华诉保洁公司间谍侵权案”。保洁公司派专业人员假扮清洁工，以捡垃圾为名义，搜集联合利华公司的废弃的、未通过碎纸处理或者销毁的涉密材料，最后加以综合分析整理，从而获取了联合利华的重要机密文件。在现实中，除了派假冒清洁工的间谍行为外还存在许多其他间谍行为。比如勾结目标企业定点的打印、复印店，搜集重要的、有意或者无意废弃的复印件；聘用电脑高手通过其高超的计算机技术渗入目标企业的信息库进行窃密，非法进入目标企业计算机信息系统内窃取重要机密文件等；委派特定人员打入目标企业内部从事相关工作，利用其所见所闻及接触企业重要信息的机会，获取重要的商业秘密；在目标企业内部安装窃听器、微型摄像机的间谍装置获取商业秘密。

谈到商业秘密侵权的原因，不得不提到企业中的高级管理人才，以及拥有专业技能的核心技术人才不但拥有专业的知识和技能，并且知悉自身对企业的价值，他们在工作中便享有很大的自主权，一旦某些需求无法满足，便可能另谋高就。与此同时，一般职工等非技术开发人员。这些人员为了获得更好的报酬和职位可能会在工作中刻意追求或者接触企业的商业秘密，对于这类人员一旦受到外界的诱惑就会将本企业的商业秘密带到竞争对手处。

侵犯商业秘密罪律师认为，导致人才流动中侵犯商业秘密现象频出的一个主要原因还是企业自身商业秘密缺乏有效措施。虽然大多数企业对商业秘密已经有所重视，采取了相应的措施对其进行保护，但是仍然存在思想上的轻视和具体操作困难等问题。比如有的企业只重视企业的有形财产，缺乏对技术信息、经营信息等无形财产的重视，没有采取积极的保密措施，导致像生产技术、产品设计材料、管理经验等无形财产的流失。还有一些企业的保密协议缺乏操作性。许多企业只是在入厂须知、企业纪律规范或者新职工会议上对保密义务笼统的提出要求，对于细化到哪些具体信息需要保密、如何保密、如果违反需要承担什么样的责任没有明确规定。还有就是商业秘密被侵犯后缺乏有利的应对措施。现实中经常会出现企业商业秘密被侵犯后，不知如何应对，一拖再拖，导致丧失取证、诉讼的最佳时机，或者由于某些原因不敢采取相应的措施进行补救。

相对于目前竞争日益激烈的商场以及商业秘密对企业的重要性来讲，当前大多数企业对商业秘密所采取的保护措施都是比较微薄的。企业很难保证其商业秘密不被窃取。因此，在这十多年的商业秘密司法审判实践中，已经出现了许多各式各样的商业秘密纠纷案件，在这些案件中有过商业秘密被侵权人胜诉的案例，但是还存在大量的被侵权人败诉的案例。

二、商业秘密法律保护现状及缺失

“商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”以上是我国《反不正当竞争法》中对于商业秘密给出的法律定义。同时，该法还规定，经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：(一)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密：(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密：(三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。(四)第三人明知或者应知上述违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密行为。

除了《反不正当竞争法》之外，我国《民法通则》、《合同法》、《公司法》等民商法律也对商业秘密保护做了相应的规定。我国《民法通则》规定：“公民、法人的著作权、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害、消除影响、赔偿损失。”依此理解，商业秘密可归入“其他科技成果权”的范畴。这为商业秘密的保护奠定了法律基础。很多公司企业和事业单位，为了更好的保护本单位的商业秘密，往往在签订合同的时候将保密条款写入合同，如《合同法》规定：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当使用。泄露或者不正当使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”这对合同当事人中的义务人具有约束作用，尤其是对权利人的权益保护提供了法律依据。另外，新《公司法》规定，董事、高级管理人员不得自营或者为他人经营与其所任公司的同类企业。同时，该条第(七)项还规定，董事、高级管理人员不得擅自披露公司秘密。除此之外，行政法、刑法、民事诉讼法领域也对商业秘密保护有着相应的规定，笔者在此不予赘述。

虽然如前文所言，在许多部门法中都有对商业秘密保护的法律规定，但这些法律对商业秘密的概念、调整范围规定不尽同，存在或多或少的差异，相对较为混乱，分散于性质不同的部门法中，在适用的标准和原则上并不相同，从而造成了适用标准不协调，适用程序法的衔接存在困难的诸多问题。

具体而言，《反不正当竞争法》调整市场经济中竞争主体之间的关系，即调整经营者之间的关系，而雇主与雇员之间，雇员与雇员之间，则不能适用。“对于雇主与雇员，雇员与雇员之间关于商业秘密的事项则由《劳动合同法》调整，《劳动合同法》规定劳动合同中可以自由订立商业秘密的保护条款，但没有规规制有关商业秘密转让的事项。从而，在实务操作过程中会出现难易抉择适用哪一法律、法规的状况，还有各部位颁布的意见等。众多法律、法规交织在一起，不仅在适用时十分复杂，而且在适用的过程中也会出现意想不到的状况。在归责时更是具有多层性选择，归责标准不一也是一大诡病，不同的价值观会导致司法人员选择不同的法规，因此案件的审理也会出现不同的结果。这样难以操作的情形是我国商业秘密法律保护体系存在的问题，这一问题很大程度上会影响司法实践的效率与公正程度。”我国现在秉承效率优先兼顾公正的原则，但是我国对商业秘密法律保护的这一环节却往往难以达到这一标准。

商业秘密律师认为制定专门的商业秘密保护法，这种方法比较能从根本上解决各部门法中关于商业秘密法律保护的衔接问题，专门的问题由专门的法律加以规定，商业秘密保护法可以做出最合理的解决商业秘密侵权的办法，给商业秘密最完整的法律保护。但该解决办法也存在一定不足，制定专门的商业秘密保护法的立法成本很高，需要法学专家和法律工作者的参与还需要国家与社会各界的支持，并且从提出草案到颁布实施经历时间较长。因为立法是一件十分严肃的国家活动，提出草案到颁布需要经过复杂的过程，相对慎重。与此同时，制定相关的规定和办法可以使不同部门间相互协调，但这种协调机制需要各个部门之间竭尽全力沟通与协作，在此过程中倘若一个部门未予以配合，那么则使整个保护机制出现问题或状况，从而产生利益纠葛，这样的问题也是绝对不可忽视的。因此，制定专门的商业秘密保护法是改善商业秘密法律保护现状的最有效途径。

三、关于完善人才流动中企业商业秘密保护的建议

首先就是上文谈到的，制定专门的《商业秘密保护法》。随着市场经济全球化，制定专门的商业秘密保护法已经成为国际立法趋势。我国对商业秘密的法律保护仍然不够成熟，我国可借鉴在此方面较为成熟的国家的立法模式，例如英美法系美国的《统一商业秘密法》，或大陆法系德国和日本的立法模式，尽早制定专门的《商业秘密保护法》，从而从根本上解决对商业秘密保护不足的相关问题。

其次，商业秘密由于其具有秘密性的特殊属性，是商业秘密在民事诉讼法中规定了不公开审理，但是，在司法实践中，由于审判的需要，商业秘密往往需要进行公开，这样容易导致商业秘密二次受到侵害。我国对商业秘密的法律保护并没有就商业秘密在审判过程中如何保护加以规定。商业秘密侵权案件在审判的过程中对其公开是在所难免的，例如对商业秘密侵权行为的举证需要公开商业秘密，首先要认定侵犯的对象是否为商业秘密，其次对商业秘密侵害程度进行识别。虽然根据民事诉讼法，商业秘密不公开审理，但在审理的过程中，案件的当事人将会对商业秘密进行解读，对该商业秘密的具体内容将有所了解和掌控。因此，对审理商业秘密的侵权案件当事人应该制定其具有保密义务的条款。这些保密义务的条款非常重要，我国现在并没有相应的具体规定，这些条款的出台将会全方位的对商业秘密进行保护，不仅救济其当前被侵犯的状况，使其得到赔偿，而且对其潜在的危险也进行一定的扫除，使商业秘密的法律保护系统成为全方位的有机保护体系。

再次，商业秘密的自我保护也是十分重要的，因为对商业秘密的自我保护是处于最原始的本意，自我保护的良好建立，有利于法律对商业秘密的进一步保护。商业秘密侵权案件的发生究其根本在于商业秘密的持有人对商业秘密的保护意识薄弱造成的，没有完善的自我保护系统，以致有些人对商业秘密侵权行为得逞。法律只能作为一种救济手段，通过其救济手段使社会各界得意警示，然而法律并非是对商业秘密的第一道防线，真正的第一道防线是商业秘密持有人的自我保护意识，第一道防线的有效建立可以有力的防止侵权行为的发生。对商业秘密的自我保护意识的增强效果可见一斑。

此外，企业自身也在人才流动中商业秘密保护方面起着至关重要的作用。企业平时应多进行会议宣传，在企业的主要场所，如办公室，车间，平日的活动会场张贴标语，在公告版上张贴公告。如果企业有内部干U物或者报纸，可以在上面发表相关文章。通过定期谈话、召开会议的方式经常对容易接触商业秘密的本公司的职工进行保密教育，不断强化职工的保密义务的意识和防范间谍的意识。企业应该建立完善的保密制度，但这并不代表企业的保密制度越复杂、越完善就越有利于企业的发展及对企业帮助更大。现实中，企业的保密程度越高，越复杂，其相对应的投入的人力、财力也越多。所以，就笔者来看，不同发展阶段的、不同规模的企业采取的保密制度也应有所区别。说到底，企业应当采取适合自己的保密制度，不能一味模仿其他成功企业的保密制度，应当根据企业自身的具体情况，制定适合自己的保密制度，从而最终使企业获得最高的投入产出比。

最后，就是对于商业秘密本身的管理。电脑网络虽然给企业带来了办公上的便捷及资源的快速共享，但同时也成为了企业泄露商业秘密的重要途径。许多企业为了自身的需要设立了自己的网站，但是他们缺乏对网络安全的重视，网上信息安全制度不完善、内联网与外联网不分，给许多不怀好意的网络黑客提供可乘之机，使侵权者轻而易举的获得了企业重要信息。因此，企业应当在充分享用电脑网络带来的便利的同时，积极采取有效措施，防止网络泄密。