【摘要】发明人应尽早申请发明专利保护，否则，发明可能丧失新颖性，致使现有技术、专利制度的某些原理不利于商业秘密持有人。但是，商业秘密和专利不是两种相互对立的发明保护制度，而是相互补充的法律制度，发明适用专利还是商业秘密保护，不同的社会有着不同的偏好。

【关键词】现有技术;公共产品;专利发明;优先权

一、发明商业秘密保护和专利保护的选择

先发优势、互补性资产、秘密性或者其他的市场不完善都是收回创新投入的替代性手段，商业秘密和专利保护发明也是各有千秋。首先，事前很难准确评估发明专利化的经济价值和发明商业秘密保护的经济价值，不过，激励理论一般假定，发明人可以大概评估发明的潜在价值和成本;其次，本文的经济学理论假定发明人是完全理性人;最后，专利披露可能影响不同法律保护模式下发明的社会价值。

1.选择商业秘密保护和专利保护的因素
因为法律保护模式不同，同一个发明具有不同的经济价值，各种因素影响着发明的法律保护模式，其中最为显著的因素包括:发明的市场生命周期，发明保密的可行性，发明的利用方式。

(1)发明的生命周期。专利生命周期为20年，而商业秘密生命周期与秘密性一致，商业秘密适合于保护生命周期特别长或者特别短的发明，专利不适合保护生命周期特别长的发明，因为20年期满后，专利不再受到法律保护，发明人应选择商业秘密保护之;专利不适合于保护生命周期特别短的发明，因为专利授权耗费大量时间———平均下来大约5年，5年过后，发明就没有经济价值了，在专利授予之前，发明的生命周期已经结束了。

(2)发明保密的可行性。发明人必须考虑发明保密的可行性，专利适合于保护那些比较容易反向工程或者独立研发的发明，消费性的产品发明、竞争者容易获取的产品发明都不适于商业秘密保护。另外，雇员、商业合作伙伴和黑客都可能威胁到商业秘密，商业秘密必须严守，所以，商业秘密的保护成本(包括安全措施、雇佣协议和网络安全保护成本)可能非常高，发明人必须衡量秘密保护的成本与专利成本。专利不仅披露了发明的技术实施方案，而且对竞争者具有警示作用，不过，竞争者可以自由“围绕”某个发明进行研发;发明的市场化、转让和许可使用也需要披露专利技术，专利制度可以克服阿罗信息悖论，而商业秘密披露的成本更高，披露范围更有限。

(3)发明人必须考虑发明的利用方式。如前所述，消费性产品发明不适用于商业秘密保护，如果发明的商业模式要求广泛授权，而不是内部使用，专利保护比商业秘密保护更合适，而公司内部使用的产品发明或者方法发明更适合于商业秘密保护。

(4)发明人和公众偏好比较。假设发明作为商业秘密保护的经济价值为S，S是发明作为商业秘密使用获取的利润减去商业秘密保护的成本;发明作为专利保护的经济价值为P，P是专利利用获取的利润(包括专利使用费)减去专利行政管理成本和保护成本。
如果S＞P，发明人会选择商业秘密保护发明。影响发明人选择是专利还是商业秘密保护发明的第三个因素是Ｒ，Ｒ是发明研发成本和商业化成本，一般来说，发明的商业秘密保护预期利润和专利保护预期利润超过Ｒ，发明将会发生，相反，如果S或者P﹤Ｒ，研发者的创新动力则不足，因为研发者难以收回前期研发成本，研发者创新动力大小与四种情况有关:公共产品，反公共产品，商业秘密的经济价值，专利的经济价值。

2.发明的商业秘密保护和专利保护的成本比较
首先，发明人会选择经济价值最大化的知识产权保护，如果商业秘密保护的经济价值更大，发明人就会保护发明的秘密性，相反，如果专利保护的经济价值更大，发明人就会申请发明专利。其次，公众关注的是鼓励创新，降低创新的社会成本，如果专利和商业秘密都保护发明，公众会选择社会成本最低的法律保护模式。

（1）发明与公共产品。发明激励理论关注公共产品市场失灵问题，公共产品市场失灵指:发明商业秘密保护的预期利润低于发明研发成本，而发明专利的预期利润大于发明研发成本，即P＞Ｒ＞S，如果没有发明专利保护，商业秘密保护不足以激发创新投入。
多数专利发明容易被他人复制，很难作为商业秘密保护，例如:如果某人发明的新型联合收割机作为商业秘密保护，一旦联合收割机出售，其他竞争者很有可能通过反向工程仿制该新型收割机，仿制者可以以更低廉的价格销售之，因为仿制者不必支付收割机的研发成本。当然，发明人可以申请专利保护新型联合收割机，阻止他人仿制，避免他人搭便车问题。专利保护公共产品具有经济学上双赢效果:发明人可以通过专利收回研发成本，公众则可以通过专利了解新技术信息，公众和发明都倾向于专利保护公共产品(发明)，而商业秘密保护会导致研发投入减少和创新不足。

(2)发明与反公共产品。商业秘密是发明人收回反公共产品(发明)研发成本的有效手段，而专利保护的作用有限，例如:方法发明的商业秘密经济价值大于专利经济价值，某些发明侵权手段隐蔽，不适于专利保护，而适合于商业秘密保护，反公共产品的市场销售一般不会泄露技术秘密，即S＞Ｒ＞P。与公共产品(发明)一样，搭便车者避开了反公共产品(发明)的研发成本，从而不利于发明人收回反公共产品(发明)研发成本，但是，与公共产品(发明)不同的是，反公共产品(发明)是发明的公开，而不是发明的反向工程给搭便车者提供了仿造的机会。例如:化学药品的制造方法是典型的反公共产品(发明)，他人很难通过反向工程了解化学药品的制造方法，如果方法发明人选择专利保护，其他竞争者可以秘密使用该专利方法，而不用担心被发现专利侵权，因为该类发明使用的隐蔽性，发明人一般选择商业秘密而不是专利保护之，如果强行公开这类发明，发明人就会减少研发投入，也不利于此类发明创新，公众和发明都倾向于商业秘密保护反公共产品(发明)。

(3)商业秘密保护发明的经济价值。第三种发明的情形比较复杂，发明专利保护的预期利润和商业秘密保护的预期利润都大于发明的研发成本，而发明商业秘密保护的预期利润又大于专利保护的预期利润，即S＞P＞Ｒ。与前面两种情形相比，第三种情形下公众利益最大化问题更为复杂，因为，专利保护和商业秘密保护都有利于发明，不过，商业秘密保护是公众的最佳选择:第一，商业秘密保护降低发明的行政管理成本。第二，商业秘密鼓励发明的创新和商业化竞争。第三，商业秘密提供了一种激励发明创新的自然市场机制。第四，商业秘密的社会净损失(无谓损失)会吸引其他竞争者，而专利不利于技术发明竞争。第五，专利是用来克服市场失灵问题的———技术信息的搭便车行为，而商业秘密的经济价值不存在市场失灵。最后，经济模型表明，当发明保密可行性时，强化单一创新和累积创新的专利保护，总会降低社会的整个研发投入，随着专利保护的强化，即使是发明商业秘密保护的预期利润更高，发明人也宁愿选择专利保护发明，因为，专利可以排斥产品市场上的其他竞争者，发明专利化的扩张降低了发明商业秘密保护的价值。

(4)专利保护发明的经济价值。第四种情形发明专利保护的预期利润和商业秘密保护的预期利润都大于发明的研发成本，而发明专利保护的预期利润又大于商业秘密保护的预期利润，即P＞S＞Ｒ。多年来，持有人大多选择商业秘密保护金融投资方法创新，美国国家银行和信托公司一案之后，许多金融机构选择专利保护金融投资方法，换句话说，有些金融创新专利化的经济价值大于商业秘密保护的经济价值，不过，金融方法专利化的社会价值可能降低，例如:不利于发明的商业化、社会净损失(无谓损失)和过高的行政管理成本。另外一方面，商业秘密的社会成本更低，有利于创新竞争、发明产品的改进和发明的商业化，竞争对手之间的竞争确保了金融创新方法的持续发展，持有人利用营销、先发优势和保密措施收回研发投入，相反，专利保护面临权利范围界限不清、专利诱饵的困境。

3.发明商业秘密保护的重构
(1)商业秘密保护与在先使用权。在先使用权指:第一发明人实施发明的权利，不管他人后来是否申请了专利权，如果没有在先使用权，商业秘密持有人可能失去实施自己发明的权利，在先使用权有利于竞争，鼓励创新，可以部分克服专利有效性的问题。商业秘密保护发明虽有利于发明人，商业秘密保护的社会净损失(无谓损失)却不利于社会利益，不过，否认在先使用权会降低社会的研发投入。

(2)商业秘密保护与优先权规则。优先权规则指:如果第一发明人没有在合理期限内申请专利，隐藏、放弃和隐蔽发明的，后来者的发明专利权就优于第一发明人的权利，法院考量多种因素，以便决定第一发明人延误专利申请期限是否合理。优先权规则鼓励发明人选择专利保护，因为发明人秘密实施发明，就会面临失去专利保护的风险，优先权规则不应聚焦于发明的经济价值或者社会价值，而应关注谁是第一发明人，优先奖励事实上的第一发明人。

(3)专利法鼓励商业秘密保护。如果研发成本很低，Ｒ趋近于零，即S和P都大于Ｒ，商业秘密保护和专利保护都有利于研发投入，发明人常常选择专利保护，因为研发成本趋于降低，独立发明或者反向工程可能性就比较大。不过，很难事先估量哪种发明研发成本低廉，哪种发明研发成本高昂，专利法自身并不关注发明研发投入，专利的非显而易见原则可以剔出那些成本低廉的发明。

(4)商业秘密发明登记制度。一般来说，商业秘密具有三要素:首先，发明不为众人所知;其次，持有人采取了合理措施保护发明的秘密性;再次，秘密发明赋予持有人经济优势。第一，商业秘密登记可以帮助法院和其他裁判机关确定商业秘密保护范围，也是持有人保护商业秘密的初步证据，而商业秘密被控侵权人的抗辩证据则是:首先，登记的商业秘密为众人所知;其次，商业秘密注册人没有尽合理义务保护秘密。第二，持有人可以利用商业秘密登记对抗他人的独立发明，如前文所述，一旦后续者申请了发明专利，第一发明人选择商业秘密保护面临失去两种权利的风险:专利权和发明实施权，而商业秘密登记保护在先使用者，有助于持有人避免上述风险。第三，与专利复杂的审查制度相比，商业秘密登记制度成本可控，有的国家专利法规定了法定发明登记制度，商业秘密的非公开登记不是现有技术的登记，因为登记的商业秘密不会公开，登记是在先发明和在先使用权的初步证据。