侵犯商业秘密罪-商业秘密或专利保护形式的选择
一、商业秘密和专利的主要区别
(一)权利产生的形式
商业秘密的产生，是自某种经营秘密或技术秘密产生之日起就能受到保护，而不需要经过在国家机关进行登记或审批。专利权的取得，则必须向一国的专利主管机关提出申请，并经该机关审查并正式授权后(对于中国发明专利通常需两至四年的审查才可能被授权，对于主要保护产品结构的中国实用新型专利也需半年到一年的审查)，才获得权利。由此可见，取得商业秘密权利主要需要权利人对其秘密采取必要的保护措施(例如对保密信息明确标识、建立保密制度和签订保密协议)，其门槛明显要低于获得专利权。
(二)保护的范围
从商业秘密的定义可知，商业秘密既能保护尚未公开的经营信息(例如产品的生产成本、销售计划、客户名单)，也能保护保密的技术信息(例如产品的生产工艺、技术诀窍，以及产品中难于被分析得知的特殊成分)。除外观设计专利以外，专利制度主要保护在申请时不为公众所知的并且具有一定创造高度的技术方案。为此，商业秘密保护客体的范围相较于专利更广泛。
(三)所保护的信息是否要被公开
商业秘密必须处于保密状态下，才能获得法律保护。一旦权利人的商业秘密因自己的过失或者他人的恶意而被公开，则其他人都有权利使用这些被公开的信息而不需要经过原来的商业秘密权利人的同意。而专利保护的实质是专利申请人将其发明向公众进行充分的公开
以换取对发明拥有一定期限的垄断权，从而促进科技信息共享、避免重复研发。为此，所有最终获得甚至请求获得专利保护的技术方案，都必须向公众公开，并达到所属领域的技术人员能够实现该技术方案的公开程度。简而言之，作为商业秘密保护必须具有“秘密性”，作为专利保护则必须具有“公开性”，在这一点上两者是截然相反的。
(四)保护的地域性和期限
通常而言，只要某一国家承认商业秘密制度，在该国发生的侵犯商业秘密的行为都能受到保护，而不需要商业秘密权利人也处于该国或者在该国进行任何权利登记。并且，商业秘密的保护是没有固定期限的，只要商业秘密还处于保密状态下，就能获得保护。与此相对应的，专利的保护则具有明显的“地域性”和“时限性”。技术创新的权利人如果希望在某一国家获得专利保护，就必须在一定的申请期限内在该国提出专利申请并最终获得授权。基于成本的考虑，权利人明显不可能在世界上所有的国家都提出专利保护，那么在未提出专利申请或者最终未获得专利授权的国家，任何人都能自由使用权利人已在他国专利中所公开的技术方案而不受到该权利人的限制。
此外，专利具有保护期限，最长为专利申请日起算的二十年(如中国的发明专利的保护期最长为二十年，中国的实用新型和外观设计专利的保护期最长为十年)，专利的保护期限届满后，专利技术即成为公知技术，任何人均有权实施该曾经的专利技术而不再受到专利权人的制约。
(五)权利的属性
商业秘密属于相对权利，权利人只有权阻止以不正当手段获得其商业秘密的、负有保密义务但泄露其商业秘密的，以及明知或应知上述情况但接收该商业秘密的单位和个人，限制其不得公开、向他人披露，或者使用该商业秘密。专利则属于绝对权，除了法定认为不构成侵权的例外情况，专利权人有权禁止任何单位和个人实施落入专利保护范围的技术方案。举例来说，一个完全根据公开信息独立开发出来的技术方案，不可能侵犯他人的商业秘密，但实施该技术方案仍有可能侵犯他人的专利。
(六)维权的方式
侵犯商业秘密的行为，有可能通过行政执法、民事诉讼和刑事诉讼三种方式获得保护。但在实际操作中，他人是否在使用与权利人商业秘密相同的信息，以及他人使用的相同信息是否是通过不正当手段从权利人处获取的，以上两点都难于查证。从而造成现实环境中商业秘密权利人难于发现和证明侵权行为，造成维权困难。即使刑事保护中有强大的调查取证程序，但商业秘密权利人往往难于证明侵权行为已给其造成重大损失，例如直接经济损失五十万以上，从而难于请求启动刑事调查。
侵犯专利权的行为，有可能通过行政执法和民事诉讼两种形式获得保护，并且主要是依赖民事诉讼。如果他人所实施的技术方案(例如产品结构、材料成分)容易分析获得，则专利权人在民事诉讼中主要需要证明他人所实施的技术方案落入其专利的保护范围，进而通过法院或行政机关确认专利侵权。因此，大多数情况下，专利权人相较于商业秘密权利人在维权过程中的难度和举证责任都更低一些。
二、商业秘密或专利保护形式的选择
通过上面的比较可知，商业秘密和专利保护存在很多不同之处，但对于一个技术方案，在其尚未被公开时，权利人是可以选择将其作为商业秘密或者作为专利进行保护的。那么具体选择哪种保护方式更为适合，可以参考以下一些因素:
(一)技术的可保密性
可保密性，首先，是指技术是否难于从对外提供的产品或服务中直接获得或者经过反向工程而推知。如果他人容易从公开渠道获得的产品或服务中了解或分析出该技术，则他人有权自由使用甚至公开该技术而不受到商业秘密权利人的限制，此类技术并不适合作为商业秘密保护，而更应该考虑专利保护。
其次，可保密性取决于技术方案的可分割性。如果一个技术方案本身较复杂，在实施过程中每个参与的内部员工仅能接触到该技术的一小部分，则可以更有力地保护该技术秘密。相反地，如果权利人有很多雇员能接触到完整的技术方案或其关键部分，则在企业雇员流动日趋频繁的当前环境下，很难避免商业秘密的外流。
(二)秘密的可专利性
如前面所提到的，经营信息是不能作为专利进行保护的，而且也不是所有的技术信息都可以作为专利保护。举例而言，在研制新产品过程中所有实验失败的技术方案并不能作为专利获得保护，但是仍应作为企业的商业秘密，因为该信息一旦公开可以节省竞争对手进行类似研究的时间和成本，降低在先研发的企业的竞争优势。具体一项技术是否具有授予专利的前景，往往需要专业人员通过查询现有技术结合专利法的相关要求进行初步判断。对于缺乏专利授权前景的技术信息，可以优先考虑作为商业秘密进行保护，在必要时也可以考虑直接向公众公开以阻碍竞争对手在相近领域获得专利。
(三)新产品的制造方法
产品的制造方法通常难以被外部人员所了解，所以涉及产品制造方法的专利权人往往难于证明涉嫌侵权人所具体使用的制造方法，从而面临难于维权的困境。为此，很多产品制造方法的专利权人会选择将其作为商业秘密进行保护。但是，专利法第六十一条规定，“专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明”。为此，如果该制造方法所产生的产品是一种当时还不为国内外公众所知的新产品，该制造方法的权利人可以优先考虑进行专利保护。
(四)商业秘密和专利的双重保护
虽然某一具体的技术信息不可能同时作为商业秘密和专利进行保护，但是一个技术方案仍可能同时获得商业秘密和专利的双重保护。举例而言，对于某种产品的制造方法，可能在该制造场所的很多技术人员经过长期工作都能基本了解到其基本制造流程和工艺，但是其中很多具体步骤的温度、原料成分和操作要求等信息都仅是执行该步骤的员工才有可能接触到。在这种情况下，就完全可以选择对该产品的基本制造方法进行专利保护，但不在专利中披露实际生产中的一些温度、原料成分和操作要求等工艺细节，从而将这些工艺细节作为商业秘密进行保护。当然，在专利申请中省略了这些工艺细节，也必须保证所属领域的技术人员仍能基本实现该技术方案，否则相应的专利申请可能会不符合专利法的授权要求。
(五)技术的商业应用方式
举例来说，如果某项技术被A企业(以下简称“A”)开发出并被作为商业秘密进行保护，此后如果同样的技术被B企业(以下简称“B”)开发出来并被B在A所在的国家申请专利并授权，那么包括中国在内的很多国家都允许A在原有范围内继续制造、使用该技术，这就是专利法中的“先用权”制度。
如果A商业应用该技术的主要方式是通过(在要求对技术保密的前提下)转让、许可他人使用该技术秘密来获得收益，则A未必能享受上述的先用权制度。具体而言，在B获得专利后，如果B的专利已经完全公开了A的技术方案，因为A已不再享有任何商业秘密，则A不能再向第三方转让、许可该技术;即使A的技术方案没有全部被B的专利所公开，A继续转让、许可其技术的行为也不被认为是“在原有范围内继续制造、使用”，因此B有权主张其专利权从而禁止A的该行为。此外，即使不考虑第三方申请专利的情况，技术的被许可人是否能够严格地约束其员工对A的技术进行保密也存在风险。为此，对于主要利用对外技术转让和许可作为其商业应用方式的权利人而言，应考虑前段所提到的专利和商业秘密双重保护方式，以避免出现上述的困境。
以上尝试对商业秘密与专利的区别和选择做出一些介绍，希望能对权利人如何应用这两种保护制度提供一些思路。
