刑法第270条规定，侵占罪法定最高刑为五年有期徒刑，作为业务侵占犯罪的第271条职务侵占罪，法定最高刑也只有十五年有期徒刑，而盗窃罪的法定最高刑为无期徒刑。因此，区分盗窃与侵占，无论是对于刑法的正确适用，还是对于被告人人权的保障，都具有重要的现实意义。或许从理论上界分盗窃与侵占并非难事。例如，有认为，“盗窃罪与侵占罪的本质区别也就在于是否侵害他人对财物的占有”；有主张，“易‘占有’为‘不法所有’是侵占罪的本质特征，也是该罪区别于转移占有的盗窃、抢劫、诈骗等其他财产犯罪的关键所在”；有言道，“财物是否为他人占有，是夺取罪与侵占罪的罪质判别之处”；更有学者清晰、明白地指出，“易‘自己占有’为‘不法所有’是侵占罪的本质特征；将‘他人占有’改变为‘自己占有’则是盗窃罪的本质特征”。然而，“盗窃罪与侵占罪的区别似乎是永远争论不完的问题”。

一、法定刑悬殊的原因

   刑法第5条明文规定了罪刑相适应原则，这既是定罪量刑的执法指导原则，也是配刑的立法指导原则。定罪本身固然有对犯罪行为进行否定性评价的一面，但最终是为了宣告一个适当的刑罚，实现刑罚特殊预防与一般预防的目的。合理解释构成要件是正确定罪量刑的前提，而法定刑的配置根据又是诠释构成要件的基础。因此，深究盗窃与侵占法定刑悬殊的原因，应该成为我们区分二者的出发点。 
   日本学者西田典之认为，“单纯侵占罪（即委托物侵占罪——引者注）的法定刑为五年以下惩役，比盗窃、诈骗还要轻，这是因为，本罪的对象是自己占有的他人财物，该物处于自己可以自由处分的状态，并非通过排除他人的占有而取得，在这一意义上，可以说在动机方面更具有诱惑性，因而责任非难的程度得以减轻，而且，妨碍他人对物利用的程度也有所减少，因此违法性也得以减轻。”此外，“脱离占有物侵占罪的法定刑为一年以下惩役或者十万元以下的罚金或者科料，之所以明显减轻到如此程度，也就是考虑到欠缺占有侵害的违法性，以及该行为在动机方面的诱惑性更大而使有责性更低。”国内学者桑本谦从经济学的角度进行了分析：“在一个盗窃失控的社会里，每个人都会为保护自己的财产而不合理地追加防盗成本（如购买防盗门、防盗锁以及电子报警设备等等），而政府也会被迫雇佣更多的警察、购买更多的警犬以及在研发各种防盗技术和侦破技术上追加投入。与‘天下无贼’的社会相比，这些私人支出和公共支出都属于纯粹的社会浪费。法律之所以禁止盗窃，就是为了避免人们为保护自己的财产而投入过于高昂的成本，并激励人们转而通过市场交易来转移财产。”进而，“在给受害人造成相同损失的情况下，法律之所以对盗窃罪的处罚会比侵占罪的处罚要严厉得多，最重要的原因就是后者没有产生较大的社会成本。用传统刑法学的术语说，就是盗窃罪比侵占罪的社会危害性更大。” 
   笔者认为，法定刑的配置一般考虑的是违法性、有责性以及预防犯罪的需要三方面的因素。盗窃与侵占（包括职务侵占罪）法定刑悬殊的原因在于：一是就侵占代为保管的财物而言，由于财物已经在其占有之下，相对于侵害他人占有的盗窃罪等夺取罪而言，仅侵害所有而不侵害占有，因而违法性较轻，而且，处于自己可自由支配状态下的财物对行为人会产生极大的诱惑力，因而有责性会降低；二是就侵占遗忘物、埋藏物这类脱离占有物而言，由于同样不侵害占有而使违法性较轻，且相对于可能侵害委托信任关系的侵占代为保管的财物而言，违法性得以进一步降低，另外，在拾金不昧的社会风尚尚未形成的今天（许霆得到社会大众广泛的理解与同情，就形象地说明了这一点），将脱离占有的财物占为己有相较于侵吞代为保管的财物，无疑具有更大的诱惑力，因而使得有责性显著降低；三是无论是侵占代为保管物还是侵占遗忘物，被害人都具有一定的过错，可谓一种自损行为，使得处罚的必要性降低；四是无论哪一个国家，盗窃罪的发案率都会远远高于侵占罪，因而侵占罪的一般预防要求明显低于盗窃罪，正如虽然故意毁坏财物罪的违法性并不轻于盗窃罪，但在所有国家刑法中，故意毁坏财物罪的法定刑都轻于盗窃罪，这主要就是考虑到一般预防必要性的大小；五是之所以职务侵占罪（即业务侵占罪）的法定刑重于委托物侵占罪和脱离占有物侵占罪，是因为行为人系基于业务而占有财物，具有反复、继续实施的可能性，而且业务人员将业务占有下的财物占为己有具有明显的背信性质，业务侵占的发案率也很高，因而无论是从违法性、有责性，还是从一般预防的需要考虑，都有必要加重对业务侵占的处罚，如日本，业务侵占罪与盗窃罪的法定最高刑均为十年惩役。 
   虽然刑法上的占有，相对于承认观念上的占有的民法而言，更现实，更重视事实上的支配，但是，“刑法上的占有其实根本无法摆脱‘观念’的影子，甚至可以说，离开了‘观念’的支持，纯粹根据人和物之间的物理支配关系来界定占有的归属根本就与社会生活常识相背离，而这绝非理论的本意”；此外，关于封缄物的占有，若从事实支配看，谁都不会否认封缄物无论是外包装还是其中的内容物，均在受托人占有之下，但认为封缄物的外包装即整体由受托人占有、而内容物由委托人占有的区别说（即二分说），之所以能成为国外刑法理论与判例的通说以及我国的有力说，就是对占有进行规范性评价的结果。而规范性评价的根据，表面上看，是所谓社会的一般观念，究其实质，是违法性、有责性以及一般预防需要的考量，而这正是法定刑配置对构成要件解释的影响。换句话说，占有的有无以及占有归属的判断，起最终作用的还是对违法性、有责性以及一般预防需要的“掂量”。不过，这只是从规范的、抽象性层面而言的，对占有有无的确定（关系到盗窃罪与脱离占有物侵占罪的区分）以及占有归属的判断（关系到盗窃罪与委托物侵占罪的界分），还应确定更为明确的实质性基准。

二、占有确定的实质性基准 

   刑法理论一般认为，刑法中的占有由客观的占有事实与主观的占有意思两个要素组成。然而，具体情形下占有如何确定，仍然是理论和实践的难题。周光权教授认为，“占有关系是否存在，需要结合一系列主客观事实（如支配的手段、方法、形态，作为被支配对象的财物被置放的场所及所处的状态，财物的种类、性质、形状，社会上一般人认同的占有观念等）进行判断。” 
   国内还有学者根据财物的占有状态，将占有大致分为九种类型：（1）他人实际掌握、控制、监视和管理的情形，如身穿、手拿、肩扛的财物；（2）他人依靠其支配下的机械器具确保财物占有的情形，如渔民在远海所撒鱼网中的捕获物；（3）他人概括支配的封闭场所范围内确保财物占有的情形，如食客遗忘在餐厅单人式厕所内的手机；（4）根据财物的性质与放置的地点能够推定他人占有的情形，如放置于机场厕所旁、紧挨垃圾箱的昂贵旅行箱；（5）他人有意将财物置于难以被人发现的区域的情形，如饥荒年代农民将自己的农具藏在难以为别人所知的隐蔽山洞里；（6）从财物的性质上能够推断并非抛弃物，他人具备占有意思并且知悉财物所在地的情形，如老者将贵重的金佛放在离家很远的破庙里，按月朝拜一次；（7）根据财物的自然属性可以预料到它（犬、飞禽等）会返回自己支配范围内的情形，如他人的信鸽；（8）财物虽在短时期内与所有人分离，但所在位置离所有者较近，所有人对此有明确认识的情形，如食客在餐厅用膳后将钱包遗忘在餐桌上，离开两百米想起后立马回取；（8）由于特殊情形（战争、地震等）使财物占有发生偏离，但他人仍享有占有权的情形，如大地震发生后大量贵重财物散落四处而物主前往他处避难。笔者同意该学者对具体情形占有归属的判断，但该学者只是进行了列举而没有提炼明确的判断基准。 
   日本刑法理论认为，对财物支配关系的判断，应当考虑物的性质、形状、所在场所的性质，物与人的时间及空间的间隔程度，以及人对物之存在的认识确定性程度等因素进行判断。其中，财物所在场所的性质，对于占有关系的判断无疑具有重要的意义。日本判例关于场所的判断，可以分为：（1）住居之类排他性支配的场所；（2）高尔夫球场这种具有某种程度排他性的场所；（3）停车场这种没有排他性但物与场所间存在特殊关系的场所；（4）公共道路这种没有排他性的一般场所。日本前田雅英教授指出，总结日本判例关于占有有无的判断，决定占有的实质性基准是：（1）财物本身的特性；（2）占有者支配意思的强弱；（3）因距离等因素形成的客观、物理上支配关系的强弱。笔者对此表示赞同。确定财物的占有关系（包括占有的有无和占有的归属），应考虑财物本身的性质、占有者支配意思的强弱，以及因时间、距离、地点等因素所形成的对于财物的客观、物理上支配关系的强弱三方面的因素。 
   谈到财物的性质对占有关系判断的影响，通常讨论的是具有回归习性的飞禽走兽。实际上，财物的大小等特性也会对占有的认定产生一定的影响。例如，按照社会一般观念，大型、笨重的财物通常并不因为脱离物主的支配范围而成为他人占有下的财物或者脱离占有物。单位雇佣的司机，即便将车开出千里之外，也应认为汽车的占有还是属于车主（包括单位的法定代表人）。因而，受雇司机将车开出后卖给他人的，不是成立侵占罪或者职务侵占罪，而应成立盗窃罪。例如，2007年6月，甘肃省肃北县大红山锰矿从业人员雇佣金凤明驾驶价值10万元的东风自卸车在矿山拉矿。2007年7月27日，金凤明趁雇主刘小文不在矿山之际，私自将该自卸车开到敦煌市北关旧货市场，将自卸车以废铁价格（总计1.6万元）卖给何某。关于本案，甘肃省肃北县检察院经过检察委员会集体研究认为，本案构成侵占罪，属于自诉案件，将案件退回公安局。不过在本案的定性上，还是存在盗窃罪与侵占罪的分歧。笔者认为，像自卸车这种庞然大物，在社会一般观念上，即便受雇司机现实控制着车辆，也不能认为车辆归司机占有，司机只是占有的辅助者，这与受雇送外卖的职员将外卖这种小型财物占为己有明显不同。 
   关于大型财物占有归属的判断，韦国权盗窃案最为典型。2004年4月10日凌晨，郑伟因醉酒将其驾驶的凌志轿车（价值人民币373380元）停放在西安市文艺路凯撒宫对面的机动车道上，钥匙未拔，车窗亦未关。当天早上六时许，被告人韦国权（系出租车司机）途经此地，发现了这一情况。约一小时后，韦国权驾车再次途经此路段，发现该车仍然停放在原处。于是其潜入凌志车中，发现钥匙未拔，便将车开走，藏匿于西安市某医院停车场。随后韦国权将存放在车中的手机、皮鞋及美元供自己使用和挥霍。韦国权还对车辆进行了维修，更换了车牌。不久被抓获。关于本案，西安市中院一审、陕西省高院二审均以盗窃罪定罪处罚。本案控辩审三方的争议，主要围绕涉案车辆是否为遗忘物进行。有学者指出，“真正判断本案汽车为被害人占有而不是遗忘物的关键，是从日常生活观念出发，2小时之内，汽车保持这种状态并不足以使被害人丧失占有，如果行为人窃取了汽车，构成盗窃罪。” 
   笔者认为，对汽车这种大型财物占有关系的判断具有特殊性，在一般人的观念中，由于汽车很难携带，并且在车管所存在产权登记，汽车上还有车牌、发动机号码等易于识别的标志，因而难以将汽车评价为脱离占有的遗忘物，即便钥匙未拔、车窗未关，也是如此，这跟脱离时间的长短没有直接关系。也就是说，汽车这种大型财物，因为不便于携带，不难找回等因素，即便物理上脱离了物主的控制，并且物主因遗忘而一时缺乏支配的意思，也应认为属于原物主占有，将汽车开走占为己有的，不成立侵占罪，而应成立盗窃罪。 
   关于占有意思，只对客观支配事实的判断起补充作用。也就是说，客观支配强的，占有意思要求就弱（如位于能够有效管理、控制空间内的财物），相反，客观支配弱的，要肯定占有则要求具有较强的占有意思。例如，被害人将笨重的行李放在候车厅座位上后去厕所方便，这时虽然行李置于人员出入频繁的候车厅，被害人对于行李物理上的支配管领力较弱，但由于被害人具有强烈的占有意思，一般人也会认为系有人占有的财物，因而，他人趁机拿走的，构成盗窃罪而不是侵占罪。日本有一个著名的判例：被害人将旅行包放在车站内的高速巴士候车室，晚上八点十五分左右，被害人去离候车室约203米远的车站食堂就餐，晚上八点五十分左右回到候车室，旅行包已经被人拿走，判决肯定了被害人对于旅行包的占有。不过，法院肯定被害人占有的理由在于，本案中被告人的取得行为是在被害人离开放包的候车室之后立即实施的，取得行为与被害人之间的场所、时间间隔极短。该案的结论没有问题，但在说理上还有可议之处。日本山口厚教授指出，由于被害人是打算暂时地把旅行包放在那儿，这时需要考虑旅行包所在场所的特殊性，即候车室的补充作用就在于方便旅行者暂时存放旅行包之类的财物，所以能够认为，旅行包放在候车室期间，其占有属于该旅行者。笔者认为，虽然候车室具有方便旅客暂时存放旅行包的功能，但不可否认，由于人员出入频繁，行为人一旦离开旅行包后，对旅行包物理上的控制会较弱，这时之所以肯定被害人仍然占有着自己的旅行包，其实是因为行为人到餐厅就餐前，有意识地将旅行包放置于候车室，具有强烈的占有意思，因而不宜评价为脱离占有的遗忘物。 
   关于占有关系的判断，国内学者较多关注的是财物所处的场合的性质：是人员出入频繁的公共空间，还是空间管理人具有一定管领力的的场所。车站、码头、人民广场这类车水马龙、熙熙攘攘的场所，是空间管理人难以有效控制的，因而落在这种场所的财物属于脱离占有物，这一般没有问题。有问题的是银行、出租车这类介于公共空间与封闭空间场所中的财物占有归属的判断。国内外均有学者认为，落在银行的财物归银行建筑物管理者占有，不属于脱离占有物。然而，在人口众多的我国，银行虽不如车站、码头般热闹，但人员的出入也很频繁，认为对于遗忘于银行的财物，能很快形成银行管理者的占有，笔者还抱有疑问。此外，对于遗忘在小型出租车中财物的占有归属，刑法理论上存在属于司机占有和属于遗忘物的观点分歧。笔者认为，乘客刚下车时，只要出租车尚未驶离，该行李仍由乘客占有，因为时间很短，距离很近，若司机发现这一情况后迅速驶离，则司机构成盗窃罪；当然，若此时后一乘客上车将前一乘客落下的行李据为己有，也成立盗窃罪。除此之外，前乘客落下的行李，包括忘在后备箱中的行李，均转归司机占有，后乘客取走的，构成盗窃罪，司机占为己有的，成立侵占罪。 
   国内学者关于占有关系的判断，注意力多集中在场所性质的判断，往往忽视财物脱离被害人的时间、距离的长短对占有判断的影响。日本有几个著名的判例能给我们以启示：（1）被害人与朋友坐在公园长椅上聊天时，将拎包放在身边长椅上，被告人坐在旁边的长椅上注意到被害人身边的拎包后，假装看报纸。被害人与朋友聊天几小时后，起身送朋友到地铁站，忘记带走身边的拎包。被告人就想着只要被害人稍微离拎包远一点就拿走它，并观察着被害人的动静。当看着被害人与朋友上了公园出口的横行过街天桥，离开拎包的位置约27米远时就迫不及待地拿走了拎包。被害人在离开遗忘拎包的位置约200米远，时间大约2分钟时，发现自己忘记拿走拎包，随即返回，但为时已晚。本案一审、控诉审及终审均肯定了盗窃罪的成立。控诉审的判决理由是，“虽然被害人将本案拎包遗忘于公园长椅上，但被害人脱离本案拎包现实控制的距离与时间极为短暂，在此期间，公园内几乎无人通行，被害人不仅对遗忘场所有明确的认识，对可能拿走拎包的人也能想象得到，事实上也是如此，被害人通过拨打自己的手机，马上就找到了正躲在厕所翻包的小偷。根据这些事实，能够认定在被告人对本案拎包不法取得之际，被害人并未失去对本案拎包的实力支配，而仍然继续保持着对该物的占有。”日本最高裁判所的判旨是，“被告人取得本案拎包，是在被害人从遗忘该物的长椅处走向距离长椅不过27米处场所的时间点，根据本案以上等等的事实关系进行判断，在该时点上，即便考虑到被害人暂时忘记了本案拎包而从现场离开的事实，也不能认为被害人失去了对本案拎包的占有，被告人非法取得他人拎包的行为构成盗窃罪。” 
   日本西田典之教授对该判例提出了质疑：“的确，本案的特点在于，被告人一直在现场窥视着被害人的遗忘物，在被害人离开后马上拿走拎包，被害人也在距离、时间很短时就发现遗忘了拎包而马上返回。像这种被害人遗忘财物后马上返回的情况，或许还是存在可以推定被害人持续占有财物的状态。但是，像本案中被害人客观上一时间完全忘记自己财物的情况，即便客观上属于盗窃，也不可否认被告人主观上仅具有侵占脱离占有物的故意，而应成立脱离占有物侵占罪吧！所以，不可否认本案属于事实错误的情形，像这种客观事实几乎完全一样，就因为被告人注意到被害人遗忘财物的情境，就认为存在财物的持续性占有而肯定盗窃罪的成立，总觉得还存在疑问。”而日本山口厚教授对上述判决发表了肯定性意见：“在判断占有的有无时，一直以来都是采用控诉审这样的判断方法，即对于从被害人离开财物的时间点开始，直到发现自己遗忘了财物并回到遗忘财物处的全部状况加以综合判断。”“与此不同的是，最高裁判所是直接根据被告人取得财物的时点来判断被害人是否丧失占有的。即通过控诉审判决中没有提到的‘被告人取得本案拎包，是在被害人从遗忘该物的长椅处走向距离长椅不过27米远处的时间点’这一事实来肯定被害人的占有的，这一点是很清楚的。这两种判断方法的差异，想来是因为，一直以来由于被告人实施取得行为的时点无法确定，根据‘存疑时有利于被告人’这一刑事裁判的铁则，只能这样解决问题，即最大限度地考虑被害人与财物之间的时间、距离的隔离的场合，能否肯定被害人对财物的占有。”“与上述场合相反，本判例中，在被告人实施取得行为的时点已经确定的基础上，直接采取了以该时点来判断被害人是否丧失占有的判断方法，可以说这种判断方法才是本来的占有判断方法，因为只有在取得行为的时点，被害人是否丧失占有，才成为需要判断的问题，至于在取得行为实施完毕后，被告人即便又丧失占有，但盗窃罪一旦成立就即告既遂，也就不可能再说不成立盗窃罪了。”笔者赞成山口厚教授的观点。判断被害人是否丧失占有，基准点当然应是被告人取得财物的时点，而不是被害人发现遗忘了财物后返回原处的时点；只要证明上没有困难，就应以前者而不是后者作为判断占有是否丧失的时点。

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