【摘 要】对电子游戏进行直播涉及向公众传播游戏中的影视作品和音乐作品，著作权人合法完成的游戏作品应当受到法律保护，未经权利人同意，进行网络直播是否侵犯其他权利存在争议。当前直播机制下，以双方或多方协议约定游戏直播权利边界和授权许可形态，是协调网络游戏设计者、直播平台、玩家和其他相关主体之间利益关系的主要形式。为促进我国网络游戏产业的持续性发展，立法应关注当下热点，逐步跟进; 同时也应发挥各主体之间协议的约定功效，避免行业发展处于“脱法”状态。
【关键词】网络游戏; 直播; 著作权

一、网络游戏直播过程侵权行为定性及分析

(一) 玩家在直播平台对游戏过程进行直播是否构成侵权

   网络游戏直播画面相关主体包括网络游戏开发者、主播、玩家、现场表演者等。通常，网络游戏运行相关权利义务的确定是通过各类合同实现的。在发生著作权侵权纠纷时，也有一些不是基于合同关系而形成的。故以下可以根据玩家与第三方直播平台是否签订了协议而大致分两种情况加以探讨。

1．玩家与第三方网络游戏直播平台签订协议 

   玩家与第三方网络游戏直播平台的权利义务是通过协议形式加以明确的。通常根据协议，玩家授权网络游戏直播平台同步直播网络游戏画面，玩家则取得一定的报酬。网络游戏直播平台为了赚取人气，往往需要对玩家玩游戏呈现的画面进行一定的包装和补充，包括解说、配音乃至互动画面、回放等，以此吸引更多用户，赚取流量和广告收益。有学者认为玩家在网络游戏直播画面中可以成为演绎作者，在不能成为演绎作者时，在一定情况下还可以成为表演者，如果连表演者标准也不符合，则只能成为网络游戏的普通消费者。 

   不妨以这三种情况分别对玩家直播网络游戏的行为与第三方网络游戏直播平台合约直播是否构成对网络游戏开发者著作权的侵害加以分析。 

   ( 1) 玩家在网络游戏直播画面中成为演绎作者。其与第三方网络游戏直播平台签订了协议直播网络游戏画面，并按照协议的安排实现各自的利益，此时玩家与第三方网络游戏直播平台属于共同提供作品的行为。由于网络游戏画面直播行为未经网络游戏开发者许可，根据我国著作权法关于行使演绎作品著作权的规定，第三方直播平台未经原作品著作权人许可实施的行为构成著作权侵权。玩家尽管作为演绎作品著作权人，仍无权单独授权第三方直播平台播放该直播画面。在上述情况下，玩家与第三方直播平台可以构成共同侵害网络游戏开发者对网络游戏直播画面的著作权。 

   ( 2) 玩家不具备演绎作者身份而可以认定为表演者身份。由于网络游戏开发者享有表演权等著作权，玩家的表演者权不能对抗网络游戏开发者的表演权，第三方直播平台在未取得网络游戏开发者许可的情况下，其直播行为也会与玩家一起构成共同侵权。 

   ( 3) 玩家行为不满足表演者身份。游戏玩家在未取得游戏开发者授权，也没有合理的法律规定的情况下，将游戏运用于直播的商业目的，是一种侵权行为; 网络直播平台在没有取得游戏公司著作权授权的情况下，将游戏画面在不特定公众之间传播，是一种侵权行为，而双方在直播平台的用户协议中，已经声明知识产权的主张，表明双方在知晓游戏公司知识产权的情况下而进行法律所禁止的行为，共同侵权成立。

2．玩家没有与直播平台签订协议 

   开设直播间、直播动态的网络游戏画面，供用户观赏，此种情况是否属于侵犯网络游戏开发者的对网络游戏画面的著作权，取决于直播间播放行为是否会损害著作权人的游戏市场。如果直播间直播行为损害了著作权人的游戏市场，则需要考虑是否构成对网络游戏开发者著作权的侵害，在双方没有签订用户协议或者用户协议中没有对此类著作权问题归属作约定的情形下，笔者认为，应当根据著作权人所要求的权利边界进行是否侵权的界定。

（二）游戏直播中背景音乐播放侵权分析 

   在各大网络平台进行直播的游戏玩家，在游戏进行过程中，为缓解游戏的紧张气氛，或者是调动直播间受众的积极性，选择性地播放部分歌曲，并将之作为游戏直播的背景音乐。通过网络直播平台向不特定公众播放受著作权法保护的音乐作品，应当取得音乐著作权人或者音乐集体管理组织的许可，否则将是一种明显的侵权行为。将包含音乐的游戏直播画面录制为视频后，如果事先没有得到音乐著作权人或者音著协管理组织的授权，亦会被认定为侵权作品，无法在网络上正常的传播。但笔者在对各大直播平台的数十个直播间游戏主播调研中发现，游戏期间播放或者翻唱歌曲的网络游戏主播，完全没有向著作权人付费的意向，更别提实际付费。网络直播平台作为提供网络直播服务的第三方平台，在著作权授权方面应当承担更多的责任，积极地与音乐著作权人沟通，解决好在游戏直播中的音乐侵权问题。

（三） 网络游戏直播画面保护缺少法律规则 

   在游戏画面这类新客体上的保护，司法实践存在专有权和信息网络传播权保护的两种观点，与现行立法存在的滞后和缺陷不无关系。我国《著作权法》第 3 条及《著作权法实施条例》第 4 条列举了受保护的作品类型，诸如文字作品、美术作品、音乐作品等，但是，网络游戏并未明确规定在这当中，这导致网络游戏难以作为一个整体进行保护，而只能拆分各元素进行保护。 

   与电影类似，游戏是复杂的智力成果的集合体，具体来说，包含游戏本身固定的内容以及游戏运行过程中的动态画面。游戏本身固定的内容又分为游戏引擎和游戏资料库，可被分别纳入现行法律列举的作品类型。既有可纳入软件著作权范畴的游戏程序，又有可作为美术作品进行保护的人物形象和静态画面，以及作为音乐作品进行保护的游戏音乐等。唯独游戏的动态画面难以明确对应具体作品类型。根据我国《著作权法实施条例》第 4 条的定“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。”游戏画面作为控制网络游戏直播的重要因素，如果游戏公司对之享有受保护的权利，完全可以以之来控制游戏的网络直播。但根据该规定，动态的游戏画面似乎比较接近“类电影作品”的特征。此 处，法律明确规定了“类电影作品”的技术手段为“摄制在一定介质上”，显然，游戏玩家运行游戏而形成的动态画面与“摄制”相去甚远。

二、网络游戏直播衍生品权利归属之争议 

   网络游戏由玩家完成，在竞技类网络游戏中，可以将玩家称为“选手”。网络游戏直播画面显然是由玩家根据游戏规则，调用事先预置的道具、场景等完成的。因此，这很容易使人认为网络游戏直播画面这一作品是由玩家创作完成的，玩家就是网络游戏直播画面的作者。如果认可玩家是网络游戏直播画面这一作品的作者，则实际上是认定玩家玩游戏的过程就是创作网络游戏直播画面作品的过程。而直播所形成的游戏视频，相应地也应当由玩家享有。 

   无论网络游戏的玩家有多高的玩游戏技巧，也无论其怎么调用网络游戏中的资源完成游戏，其都是在网络游戏程序设计者事先已经设计好的成千上万种预设范围内的一种结果。分析玩家在整个画面生成的过程中具体起到的作用，这个玩家仅仅是将游戏的静态数据通过开发商预先设定的游戏规则调取出来，呈现为动态的游戏画面，这是游戏玩家的作用，他仅仅只是遵守开发商预先设定的游戏规则，把静态的游戏数据发出指令调取出来，最终呈现为动态的游戏画面，这就是他起的全部作用。所有的游戏数据和游戏画面都是开发商预先设定的，虽然不同的游戏玩家玩游戏呈现的画面可能不同，但是不同的玩家遵循相应的游戏规则呈现的画面本身是一致的。所以，玩家进行直播所呈现出来的画面，是一种无行为的表达，不可能形成独创性表达，因而所产品的视频衍生品的权利争议只有在明晰游戏直播行为的前提下，才可以更好地分析。如前所述，斗鱼平台通过用户协议约定在其平台上直播所产生的录像的著作权归斗鱼平台所有，游戏直播者应当无理由地授予平台其排他性享有，后期产生的网络直播视频完全归属于直播平台，只有其可进行剪辑、编辑等后续加这项权利之时，并未明确是否考量直播者不一定享有直播画面的著作权，其从直播者那里强行继受来的权利是否可以经得起游戏著作权人的抗衡。工，其他人均构成侵权。且不论此行为是否构成“霸王条款”式的不平等协议，平台在要求这项权利之时，并未明确是否考量直播者不一定享有直播画面的著作权，其从直播者那里强行继受来的权利是否可以经得起游戏著作权人的抗衡。

三、游戏直播知识产权保护完备之思考

1．推进立法进程，知识产权领域涉法应与时俱进 

   以网络游戏直播著作权纠纷为代表的互联网问题，随着新型科技的发展层出不穷。不同行业、不同部门对之理解不同，在运用法律的外化表现上亦观点不一。当前网络游戏直播行业出现不同法院对相同问题的迥异判决，很大程度上导致了当事人对司法裁判的不可预期性和不信任性。探究此种困境出现的原因，无外乎当前立法对网络直播所涉行业规制不足，具有一定的滞后性，无法为法院提供预设性的裁判规则。为规范对实务纠纷的处理方式，防止同案不同判情形的多次发生，笔者认为，有关机关应加紧就新出现的纠纷制定适用性的规范性文件，待时机成熟时融入著作权法之中。这是因为，立法应当解决当前问题并具有一定的预设性，尽量避免当事人权利处于不确定状态。

四、游戏直播知识产权保护完备之思考

1．推进立法进程，知识产权领域涉法应与时俱进 

   以网络游戏直播著作权纠纷为代表的互联网问题，随着新型科技的发展层出不穷。不同行业、不同部门对之理解不同，在运用法律的外化表现上亦观点不一。当前网络游戏直播行业出现不同法院对相同问题的迥异判决，很大程度上导致了当事人对司法裁判的不可预期性和不信任性。探究此种困境出现的原因，无外乎当前立法对网络直播所涉行业规制不足，具有一定的滞后性，无法为法院提供预设性的裁判规则。为规范对实务纠纷的处理方式，防止同案不同判情形的多次发生，笔者认为，有关机关应加紧就新出现的纠纷制定适用性的规范性文件，待时机成熟时融入著作权法之中。这是因为，立法应当解决当前问题并具有一定的预设性，尽量避免当事人权利处于不确定状态。

2．消除潜在风险，以合法性协议明晰著作权使用规范 

   在著作权法益归属待定的前提下，允许优势地位权利人之权利在私人间转移。在我国当前著作权立法体例下，网络游戏直播的著作权归属存在较大争议，游戏公司对游戏直播及其衍生品的控制在游戏直播市场中占有相当大的优势地位。直播平台和游戏玩家又是依靠网络游戏来获得收益并维持发展，在法律允许的前提下，应与网络游戏公司的著作权人达成交易，界定清晰各自著作权的受控范围，法益定价由交易双方合意确定。根据私法自治，如果交易双方无法达成一致协议，著作权人享有拒绝交易的权利。作为以确权和财产保护为主要内容的著作权法，交易各方就之形成的依据合同规则之上的意思自治，相较于行政权力的反不正当竞争干预更符合市场发展的规律。基于此，笔者认为，网络直播所涉各方，就当前模式所遇到的困境，应以协议约定的方式来解决，消除潜在的法律风险，为行业的长久发展作铺垫。

3．加强平台责任，以组织形式申请游戏直播的周边授权 

   网络直播平台作为第三方中介平台，应在网络游戏直播行业所涉及的知识产权事宜中，承担应有责任。一方面，平台不能只为眼前的利益，将直播平台发展成为侵犯著作权人合法知识产权的法外之地; 另一方面，应当积极协调游戏作品著作权人、音乐著作权人、网络游戏主播等利益相关方，尽可能帮助游戏主播获得著作权人的授权，这既能帮助主播免遭著作权人追究，也可帮助平台企业免受法律之困。同时，直播平台可以作为平台游戏玩家的代表或者以平台身份，与直播过程中所涉及作品的相关著作权人进行交涉，将之概括性授权给直播和平台内的游戏玩家。平台向著作权人支付费用后，再根据游戏玩家的直播间人数平摊相应的授权费用。这样不仅可以减少直播平台侵权事件的发生，更好地保护著作权人的利益，同时也可以更好地解决后续作品的著作权纠纷，使得平台获得更大利益，实现多赢。