一、我国司法实践中网络游戏作品抄袭判定制度的完善与改进

（一）适当应用直接侵权判定模式

1.适时适用直接侵权判定模式

   如果依据法律上明确为版权法保护对象的游戏资源，适用间接侵权判定模式无法断定两款用户接口极为相似，整体外观相同的网络游戏作品其中一方是抄袭另一方所得，在以一般用户的感官能够认为两者整体外观相同的情况下，法院在庭审过程中可以适时提出对软件源程序进行比对的直接侵权判定模式，让原告方仔细考虑两种情况：一种是是增加一部分诉讼费用与时间进行专业鉴定，以期在实体法律上获得对自己有利的证据，阻止抄袭方的侵权行为，并禁止相同网络游戏作品的运营；另一种是游戏用户已经流失可能难以挽回，放弃以版权侵权为诉讼的诉讼，而以不正当竞争为由；再一种是无论诉讼结果如何，转而进行新的网络游戏作品的研发，从公司发展产品战略上挽回可能存在的侵权损失。

2.统一规范鉴定主体选择程序 

   在诉讼未陷入僵局或者原告一开始就坚持源程序比对的情况下，法院需要对源程序鉴定主体的选择程序上统一规范，不因当事人质疑鉴定主体的资格与结论反复进行鉴定而耽搁了网络游戏的正常运营。曾小坚、曹荣贵诉深圳市帝慧科技实业有限公司、连樟文、刘九发侵犯“公安基层业务管理系统”计算机软件著作权案中，软件程序比对分析的主体是广东省软件侵权鉴定分析专家组，由一审法院委托；福州外星电脑科技有限公司诉翁正文、叶秀娟、福州大利嘉城环球电器商行、乌鲁木齐市利军电器商行、王晓燕等侵权计算机游戏软件著作权纠纷案中，软件程序的比对分析主体是福建省版权局；源程序比对鉴定机构如同中国音乐作品诉讼中，抄袭构成侵权的判定方面也没有统一的法定鉴定机构，各级法院的委托机构也并不统一，这样容易造成当事人对鉴定结果的质疑。即使法院对这种质疑引起的异议不予认可，也要向当事人说明是依据法律法规有关鉴定主体的规定的。最高人民法院（法[1998]第65号）文件《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》中规定，在当事人对鉴定机构协商不成的情况下，法院根据需要“可以指定有一定权威的专业组织为鉴定部门，也可以委托国家科学技术部或各省（自治区、直辖市）主管部门组织专家进行鉴定，但不应委托国家知识产权局、国家工商行政管理局商标局、国家版权局进行专业鉴定。”

（二）间接侵权判断模式的完善与发展

1.发挥游戏资源在“实质性相似”判定中的依据作用

（1）发挥用户接口的依据作用 

   网络游戏软件的程序代码是否相同无法通过其外观感受比较明显、直观的体现出来，产生同样图像效果的程序并不一定是同一程序，但是并不能否认在抄袭比对方面，用户接口远比程序代码比对应用更加广泛。因此，在福州外星电脑科技有限公司诉翁正文、叶秀娟、福州大利嘉城环球电器商行、乌鲁木齐市利军电器商行、王晓燕等侵权计算机游戏软件著作权纠纷案中，二审法院在裁判理由中所述的“外观感受的完全相同，从技术上讲有难度”并不是侵权判定中的重点，很多游戏开发商挖空心思想要模仿一些人气比较旺的成功大作，比如《上古世界》对《魔兽世界》的模仿，在LOGO标识、色彩运用、字体效果、场景色调上雷同处颇多。游戏玩家面对两个整体外观及感觉相同的网络游戏时，并不会追究其内在的程序代码如何相同或相似，需要考虑的仅是游戏的画面、操作感觉等外部表现因素。如果一款网络游戏作品在风格、细节等外在表现方面与前作相同或极为相似，会使得网络游戏玩家难以辨别。正如两辆外表相同但是生产厂家不同的汽车，源程序相当于汽车内部构造与发动机，游戏资源相当于汽车的外观及内部配置，如果消费者认为两者外观上一样，性能上没有太大差别，没有人会在意内部的具体构造如何不同。“实质性相似”很大程度上应当为用户接口相同或相似作为依据的作用留下足够位置。

（2）发挥游戏核心规则的具体设计的依据作用 

   显著特征相同，往往使涉嫌抄袭者声称的准“雷同”之作与别人网络游戏作品实质性部分并无因果联系，成为没有法律依据的狡辩。这些显著特征往往体现在游戏核心规则的具体设计上，显著区别点清单并不能磨灭显著特征清单的认定作用，与用户接口、享有版权的游戏画面、影像一道成为整体判定抄袭侵权是否存在的依据。 

   网络游戏作品中，具有价值，并且蕴含游戏开发者创造性智力成果的并不只有用户接口的具体布局，更有游戏核心规则的具体设计，与之前所述的游戏资源一道，无论是否能够单独成为版权保护的客体，它们是网络游戏作品整体的一部分，应当在间接侵权判定依据对象的整体性方面发挥作用。

2.明确侵权性质的自我剽窃行为 

   需要明确何种情况是与竞业禁止相关的自我剽窃行为，何种是合理使用已发表作品的复制行为。一些程序编写员总是在不同的程序中重复使用自己编写过的代码段，正如文学作品中作者经常出现使用的手法一样为一般读者所熟知和默认。一般作者和这些程序编写员都是在引用自己已发表的表达成功、成熟的部分，虽然对之前所编写过的内容的复制也是剽窃的一种，但这种行为不会伤害到自己或者一般玩家，只能成为一般意义上的“自我剽窃”。一个游戏工作室创作出一款成功的网络游戏作品被被玩家所喜爱，玩家总会期待工作室里的程序编写员能够继续编写出风格延续的续作，能够在这种“虚拟社区”中延续相同的感觉与服务，譬如金山居工作室的《剑侠情缘》系列作品总是有相同的玩家群体进驻、消费。但是如果产生以下情况的时候，这种自我抄袭就会因具有欺诈性而成为法律意义上的“自我剽窃”，据某国外学者的说法就是如同“顾客在一个商店买了一件商品，但是被知道内情的商店要求付两回钱”。软件的编写者们声称某款游戏是最近独立、原创开发的，其实在之前他们的某款游戏中已经将新游戏的全部要素表现出来，这种对源程序或者游戏资源大规模的、逐字逐句的重复是“令人失望的。” 

   如果程序编写员在竞业禁止的期限内，进入到新的一家网络游戏公司，并且公司新作品中大量重复使用了该程序编写员之前编写过的代码，使得新作品与原作众多显著特征上相同。此时不仅存在应受道德谴责方面的自我剽窃现象，而且也与现实层面的法律上的竞业禁止行为产生了交集。程序编写员只有仅借用了之前的编程技巧，与非具体表达层次的游戏引擎中的部分成果，才在职业道德层面与法律层面与侵犯他人版权的抄袭行为毫无关联。

3.注重网络游戏发展新趋势下的侧重需求 

   随着网页游戏与手机游戏为多人提供对战交互平台，网络游戏突破了在互联网上运行的定律，扩大到可以多人同时通讯的平台上。网页游戏相比网络游戏对客户端的要求降低，进入游戏的门槛只要能够打开网页，甚至不需要玩家在计算机终端实现安装游戏客户端程序。手机游戏更是以手机的通信网络为平台，以人们随身携带的手机作为终端载体，产业发展潜力巨大。网页游戏能够享受版权或者能够与其他同类型作品区分的关键点，一是靠不同的网址输入或者使用不同的网络游戏名称；二是靠具有独创性、整体表现差异化的外观界面，这也是作品组成部分中能够辨别的地方。手机游戏则是在发展初期，实现功能的表达方式比较单一，功能模块区分不大，同网页游戏一样，更加侧重于对游戏资源的保护，更加重视游戏外观感受和界面操作对于吸引玩家用户的重要性。在这些作品的侵权判定上，更应当注重间接侵权判断模式的应用，以适应网络游戏发展的新趋势。

（三）将不正当竞争纳入诉由 

   正如前文所述，侵犯权利与权益的抄袭能否成功判定侵权，宏观上来讲关系产业的健康发展，微观上对于规模较小的优秀网络游戏研发团体或企业来说，防止非常规知识产权法律风险的增加，提高企业存活能力。法院不主动适用直接侵权鉴定模式提起对源程序的比对是诉讼体制“不告不理”的程序要求，但是如果网络游戏运营商发现通过画面比对不构成侵权，难以通过诉讼阻击抄袭作品对玩家的争夺，那么以源程序侵权为由提起新的诉讼请求，是不是属于“一事不再理”原则的管辖范围，法院应该进行审理或者驳回？上述层面中提起的诉讼请求都是在版权法体系下进行的，对于被侵权的网络游戏开发商来说，如果“一事不再理”原则在此生效，等于宣告了网络游戏作品被抄袭产生的法律侵害无法通过法律寻求救济，对于恶意的网络游戏开发商来说，即使对方的作品对自己作品不存袭复制的侵害，但可以这种诉讼行为可以拖延竞争对手的产品上市日期，扰乱正常的市场竞争秩序。起诉方的诉状撰写人在准备起诉请求时，应当适当预见两种抄袭的侵权判定模式对于诉讼结果的影响，考虑实质性抄袭侵权行为出现是为了阻击网络游戏作品发行或者恶意抢夺游戏玩家的时候，增加不正当竞争的诉由，寻求司法救济。 

   作为兜底性法律的反不正当竞争法，在科技日新月异发展的网络时代，一定程度上能够缓解知识产权法保护客体法律适用时的滞后性。一些网络游戏的抄袭侵权者们更愿意“基于现有模式”发展山寨游戏，他们不需要比竞争对手更聪明，但一定要跟进模仿他们的最新产品，照抄别人成功的游戏作品，等游戏用户数量上升到稳固阶段再做别的战略考虑，这种模式不仅为国外SNS游戏开发商Zynga所喜爱，并且在国内被一些用户群体数目庞大、资金雄厚的网络游戏开发商与运营商所喜爱。这些开发商一旦确定具有良好发展潜力的原创游戏，就会召集庞大的研发团队从游戏引擎和游戏资源两方面着手，辅助于软件反向工程推出整体外观相同，或者只在一些非实质性技术上改进的网络游戏作品。玩家在面对两款同样的游戏作品时，更愿意选择运营实力雄厚的开发商的作品，毕竟网络游戏是一在抄个“虚拟社区”，支撑这个社区运作也是需要一定的经济实力与服务水平的。这样，独立研发出优秀网游作品的小公司与制作群体在游戏运营时培育出的玩家会迅速流失，转投别家阵营。这种“借花献佛”的网络游戏运营模式因为风险低、收益高越来越受到游戏开发商的青睐，更何况法院裁判尚不能对网络游戏抄袭侵权进行更准确的判定，法律风险远远抵不上经济收益，网络游戏同质化才会越来越严重，雷同作品增多，甚至达到法律意义上抄袭侵权的标准，给产业发展带来严重阻力。