侵犯著作权罪-网络游戏直播涉及的著作权问题
摘 要: 互联网经济催生了游戏产业和直播产业，随着网络游戏直播产业的兴起，其中涉及的著作权问题也日益凸显。网络游戏和网络游戏画面的客体属性及权利归属是研究该问题的基础和突破点，其中玩家在网络游戏画面中的法律地位认定是争议的核心。玩家操作游戏不是创作行为而是传播行为，宜在我国《著作权法》修改之际整合包括网络游戏直播行为在内的所有传播行为，归入“向公众传播权”的调整范畴。在判断网络游戏直播行为能否构成合理使用时要着重考量“转换性使用”要素和对原作品潜在市场和价值的影响，这也符合《伯尔尼公约》中“三步检验法”的要求。
随着我国互联网经济的迅猛发展，网络游戏产业异军突起，在国家政策的鼓励下，网络游戏由以往的小规模、俱乐部形式逐渐发展形成一条完整科学的产业链，其中网络游戏直播即是乘着电竞产业发展的东风成长起来的新兴商业模式。
新的商业模式必将带来新的法律问题，著作权法作为对技术变革最为敏感的法律之一，对网络游戏直播中产生的与著作权相关的问题也应作出相应回应，其中所涉问题主要有以下几个方面:
第一，与网络游戏直播相关的客体属性及权利归属问题;
第二，玩家在网络游戏直播画面中的法律地位问题;
第三，公开传播游戏画面行为的定性问题;
第四，关于网络游戏直播行为是否构成合理使用的探讨等。
这些问题是目前知识产权理论界和实务界关注的热点，观点分歧非常大。鉴于此，认真探究网络游戏直播所引发的上述著作权问题确有必要。
一、与网络游戏直播相关的客体属性及权利归属
网络游戏直播，是指将游戏玩家操作各类电子游戏的过程通过互联网、电视等媒体向公众进行同步传播，使公众实时了解该玩家使用的游戏策略和在游戏中的进展。网络游戏直播包括两种模式: 大型专业游戏赛事直播和个人游戏直播。要厘清网络游戏直播涉及的著作权问题，首先需要明确网络游戏相关的客体属性及权利归属。
首先，网络游戏直播涉及的最基本的客体是网络游戏本身及其著作权权利归属。我国《网络游戏管理暂行办法》第二条第二款规定: “本办法所称网络游戏是指由程序和信息数据构成，通过互联网、移动通信网等信息网络提供的游戏产品或服务。”网络游戏即游戏软件，是由运行软件的程序和信息数据组成，其中运行软件的程序即我们通常意义上讲的计算机程序，是“可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列”; 信息数据则是指游戏软件中以数据形式存储的图片、音频、视频、文字等基础素材，在《著作权法》中分别规定了相应的作品类型，例如音乐作品、美术作品、文字作品等，如果符合《著作权法》对作品独创性的要求即可受到保护。因为游戏作品中包含多种作品类型，学术界对于游戏作品是统一归类还是分别保护众说纷纭。崔国斌教授在 2018 年 1 月 20 日“网络游戏产业法律问题研讨会”上发言表示: 将游戏中的各类内容统一规定成一个特殊的作品类型没有必要，因为各种各样内容相互组合而成的作品会不断出现，每次都根据组合后的整体属性来创造一个新的作品类型，过于复杂，采用分割作品内容的分析思路可以简化问题。本文亦认同上述观点，同时，对于该类作品的著作权归属，游戏开发商享有当然的著作权并无争议。
其次，网络游戏直播涉及的两类最重要的客体是网络游戏画面和网络游戏直播画面。本文认为，网络游戏画面和网络游戏直播画面在很多探讨该问题的论文中易被混淆。网络游戏画面是游戏玩家通过参与操作游戏而运行计算机程序中的代码指令，从而调取软件中的素材而形成的画面。而网络游戏直播画面不仅包含了游戏操作形成的画面内容，还包括游戏直播的解说、背景音乐、直播场景设置、用户弹幕等。对二者进行区分的意义在于，如果游戏主播( 不论其是不是该直播的游戏玩家) 直播的画面符合独创性要求，即使网络游戏画面的著作权归属游戏开发者，游戏主播也可主张其自身对直播画面的著作权。在个人游戏直播中，游戏主播向用户播放的网络游戏直播画面，不但包含了游戏画面，而且常常添加了个人解说、与观众互动的弹幕文字、表情以及其他方式的评论等元素，这些元素或者元素的组合如果符合独创性的特点，则应当获得著作权法的保护。但是其行为受到著作权法的保护并不排斥网络游戏开发者对其网络游戏画面享有的排他性权利。如果主播的行为不能构成合理使用，则其未经许可利用并传播他人作品的行为构成侵权。
不论将网络游戏画面认定为何种作品类型或是适用《著作权法》第三条的“兜底”条款加以保护，学术界在游戏比赛画面应当受到著作权法保护这一点上基本达成一致。本文认为，在现行《著作权法》规定的作品类型中，如果一种网络游戏的比赛运行画面符合独创性的要求，可将其归为类电作品进行保护，因为其表现形式符合《著作权法实施条例》中关于电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的解释。关于该条“摄制”方式的争议，本文认为，为适应科学技术的飞速变革和发展，不应狭隘地理解《伯尔尼公约》中的相关规定，类电作品的制作方法不应当仅仅局限于古老的“摄制”方式，数字化时代下的摄制方式应当随着技术的更新换代作广义理解。同时，早在《著作权法》第三次修改初期就有学者呼吁废除“摄制”这一机械的制作方式，将电影作品和类电作品改为“视听作品”加以保护 ，这也符合《伯尔尼公约》表述的原本含义，草案征求意见稿最终采纳了该建议。在国际上，早在 20 世纪 80 年代，美国已有司法判例将电子游戏运行画面作为视听作品保护，在较有代表性的“斯坦恩案”中，美国第二巡回上诉法院针对被告关于游戏运行画面可固定性和独创性的质疑，指出尽管玩家在每一次操作游戏时的路径、速度、准确度不同，导致显示在屏幕上的图像声音系列不同，但是这些图像和声音系列的许多方面，在每一次游戏中都是一样的，这表明这些图像、声音在游戏开发之初就已经被固定下来了，符合版权法对于视听作品的固定性要求。同时法院认为视听显示的图像特征和声音特征本身就具有独创性，不论其是何种方式产生，都受版权法保护 ，因此，在《著作权法》第三次修改完成后，网络游戏画面可以通过对视听作品的相关解释予以保护。
《结语》无论网络游戏作品是作为整体作品予以保护还是对其进行拆分保护，其著作权始终归属于花费巨大人力、物力、财力、智力的网络游戏开发者。在探讨相关客体及其权利归属时，不宜将网络游戏画面和网络游戏直播画面混淆。在现行《著作权法》体制下，网络游戏画面可作为类电作品予以保护，其著作权归属于网络游戏开发者，玩家操作游戏并非创作行为，在一定程度上可以认定为表演行为。
