最高院：不宜轻易将企业运营中发生的数次借贷行为定义为职业放贷，以免影响企业正常经营
同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人。一般情况下，企业运营中发生数次借贷行为，实属正常，与职业放贷所强调的“反复、多次”有本质不同，故不宜轻易将其定义为职业放贷，以免影响企业正常经营。此外，从次数而言，《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》第一条第二款规定的“经常性地向社会不特定对象发放贷款”，是指2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上。
中华人民共和国最高人民法院民 事 判 决 书（2019）最高法民终1777号
上诉人（原审被告）：中融新大集团有限公司，住所地山东省淄博市张店区柳泉路**。
被上诉人（原审原告）：天津市海德星商贸有限公司，住所地天津自贸区（东疆保税港区）亚洲路**金融贸易中心****1门**-53。
原审被告：王清涛，男，1962年2月8日出生，汉族，住山东省滨州市邹平县。
上诉人中融新大集团有限公司（以下简称中融公司）因与被上诉人天津市海德星商贸有限公司（以下简称海德星公司）、原审被告王清涛企业借贷纠纷一案，不服上海市高级人民法院（2018）沪民初56号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月19日立案后，依法组成合议庭，于2019年11月21日、2020年7月9日两次公开开庭审理了本案。上诉人中融公司的委托诉讼代理人刘经涛、刘志锐，被上诉人海德星公司的委托诉讼代理人张玲、崔小晓、原审被告王清涛的委托诉讼代理人张德强、鞠巍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中融公司上诉请求：1.撤销原判决的第二项中的：“中融公司应于本判决生效之日起十日内偿还海德星公司自2018年12月26日起至2019年1月9日的逾期利息3434843.57元”，发回重审或依法改判为“中融公司向海德星公司偿还自2018年12月26日起至2019年1月9日的逾期利息1001829.37元”；2.本案诉讼费用由海德星公司承担。
后在二审庭审中，中融公司变更、增加了上诉请求：1.撤销原判决第一项，发回重审或改判为“中融公司应于判决生效之日起十日内偿还海德星公司借款本金237,424929.29元”；2.变更原上诉请求第一项为“撤销原判决第二项，发回重审或改判为中融公司应于一审判决生效之日起十日内偿还海德星公司自2018年12月26日起至2019年1月9日的资金占用费491177.44元及自2019年1月10日起计算至借款清偿之日止，以237,424929.29元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算的资金占用费；3.本案诉讼费用由海德星公司承担。
事实和理由：（一）原判决对海德星公司出借资金的资金来源以及是否涉嫌高利转贷等重要事实未能查明。鉴于海德星公司注册资本额远低于借贷资金且未出资到位、还款支付给多个自然人账户以及与案外人存在借贷纠纷等事实，中融公司认为海德星公司明显不具备出借能力，且存在非法吸储及高利转贷行为，中融公司向原审法院提出书面申请要求调查海德星公司5亿元出借资金的资金来源及是否涉及非法吸储、高利转贷行为。但原判决并未采纳也未对该重要事实进行查明。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷规定》）第十九条及《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷案件的通知》第一条规定，人民法院在审理民间借贷纠纷案件中，对出借人明显不具备出借能力的，或者有违法犯罪等合理怀疑，应严格审查借贷发生时间、地点、款项来、地点实，查明事实真相。中融公司认为上述重要事实的查明会对案涉借款合同的效力产生重要影响，且中融公司有合理怀疑，法院应当进行查明。
（二）原判决认定事实存在错误。海德星公司一审提交的《借款合同一》复印件不应当采信，中融公司与海德星公司实际履行的借款合同应为中融公司提交的《借款合同一》，中融公司依据双方口头约定的年利率7%偿付利息。理由如下：
1.海德星公司一审提交的《借款合同一》复印件（原判决中的证据1）不应作为认定借款事实的依据。该复印件存在以下疑点：该份复印件第一页中部没有中融公司三个公章盖印，与海德星公司提交的李某拍摄的与李柏交接合同原件视频（以下简称视频）中第一页中部有三个公章不符。另外，该复印件加盖的中融公司骑缝章拼接后与公章不符。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条、第七十条规定，无法与原件、原物核对的复印件、复制品不能单独作为认定案件事实的依据，而且无法与视听资料核对无误的复印件不应确认其证明力。
2.中融公司提交的《借款合同一》原件是双方实际履行的借款合同，原判决应当认可其真实性并作为认定借款事实的依据。首先，中融公司提交的《借款合同一》原件第一页中部有三个中融公司印章，与视频中肉眼看到的合同加盖有三个印章相符，而且视频中交接合同中没有海德星公司印章，和中融公司《借款合同一》原件中没有海德星公司印章相符。其次，证人李某承认其已将借款合同原件归还给中融公司；再次，该合同原件中手写文字部分除利率、用途是空白以外，与中融公司提交的复印件中文字部分笔画、写法完全一致，可以印证该合同原件即双方于2018年2月28日签署并退回的借款合同原件，虽然该份合同海德星公司并未加盖印章，但海德星公司依据该合同履行了向中融公司支付借款的义务，对该份借款合同，应当采信。
3.海德星公司一审提交的《债务确认书》的证据来源与内容均存有重大疑点，不应当采信。首先，海德星公司未能解释该份证据的合法取得途径和方式；其次，虽然该份确认书经鉴定印章真实，但印章的真实并不等于内容的真实，而该份确认书存在以下重大疑点：第一，该份确认书三次提到中融公司未能偿还借款，而事实是截止2018年7月12日，中融公司已经分58笔向海德星公司指定的还款方支付款项11250万元；第二，从两份借款合同内容看，《借款合同二》的内容与《借款合同一》没有任何关联，不符合展期合同的特点，确认书中相关表述内容与事实不符。根据上述分析，本案双方实际履行的借款合同为中融公司提交的《借款合同一》。该借款合同中并未对借款利率进行书面约定，双方是口头约定按照年化7%进行计算，而《已支付借款利息1025万元计算明细》也可以佐证，中融公司一直依据双方口头约定的年利率7%归还利息。
（三）中融公司鉴于诉讼成本考虑，只对自2018年12月26日起至2019年1月9日的逾期利息主张更正，对于其他时间段的利率，中融公司维持原判决主张利率。按照双方口头约定的借款年利率7%计算，该时间段的逾期利息应为1001829.37元。
综上所述，一审法院对重要事实未能查明，判决中融公司向海德星公司偿还自2018年12月26日起至2019年1月9日的逾期利息3434843.57元是认定事实错误。请求撤销原判决，发回重审或依法改判。
海德星公司提交书面答辩意见称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。案涉《借款合同一》已经载明双方约定利率，中融公司主张口头约定7%年利率没有事实依据且中融公司没有提供任何证据证明其所主张的利息标准。中融公司拖延诉讼，谋取非法利益，不应支持其上诉请求。综上所述，请求驳回上诉，维持原判。
海德星公司向一审法院起诉请求：1.中融公司向海德星公司支付借款本金5亿元；2.中融公司向海德星公司支付利息1,400万元（计算方式为：2018年2月28日至2018年4月10日共计42天，按照年利率24%计算）；3.中融公司向海德星公司支付逾期付款违约金，以5亿元本金为基数，按照24%年利率，自2018年4月11日支付至实际支付之日止；4.王清涛对上述第1、第2、第3项诉讼请求的款项承担连带清偿责任；5.中融公司和王清涛承担本案诉讼费和财产保全费。
一审法院认定事实：落款时间为2018年2月28日，甲方为海德星公司、乙方为中融公司的《借款合同一》复印件载明，中融公司向海德星公司借款5亿元，借款利率为每日1.5‰，借款用途为资金周转，借款期限自2018年2月28日起至2018年3月20日止，借款天数算头又算尾。若甲方付款金额、时间与本合同约定不一致的，则以甲方或甲方委托的第三方划款凭证等债权凭证记载的金额、日期为准，借款期限自动顺延。本合同项下的保证人及其他签署《连带保证承诺函》的保证人，向甲方承担连带保证责任。保证人知晓并同意本合同全部内容，担保范围为借款本金（以实际出借金额为准）、利息、违约金及甲方为实现债权而发生的诉讼费用及律师费（按诉讼标的额3%计算）等。担保期间为债务履行期届满之日起两年。乙方逾期还款的，逾期期间除按本合同约定的利率支付利息外，须按欠款本金及利息的10%向甲方支付违约金。因乙方违约，导致甲方发生诉讼或仲裁的，甲方为实现债权而发生的诉讼费用、律师费（按诉讼标的额的3%计算）、保全费用、保全成本等均由乙方承担。乙方或保证人支付的款项依次按照甲方实现债权的费用、违约金、利息、本金的顺序予以扣减。合同尾部，海德星公司在出借人处加盖公章及法定代表人曲军私章，中融公司在借款人处加盖公章及法定代表人王清涛私章，王清涛在代表人及保证人两处签名。
2018年2月28日，王清涛向海德星公司出具《连带保证承诺函》一份（即《连带保证承诺函一》），内容包括“借款人中融公司于2018年2月28日与贵方签订《借款合同》，向贵方借款人民币（大写）伍亿圆整（小写?500,000,000元），本保证人自愿为该笔借款向贵方承担连带保证担保责任。本保证人已知晓借款合同全部内容，知晓该借款是从贵方或贵方委托的第三方账户划转至借款人账户或借款人指定的其他账户。提供担保的范围为借款本金（以实际出借金额为准）、利息、违约金及甲方为实现债权而发生的诉讼费用及律师费（按诉讼标的额3%计算）等。……担保期间为债务履行期届满之日起两年。……”王清涛在保证人处签名并捺印。
2018年2月28日，海德星公司分8笔由海德星公司开户行招商银行上海分行大连路支行的账户向中融公司名下工商银行淄博高新支行账户划转共计5亿元。
2018年3月21日，海德星公司（甲方）与中融公司（乙方）签订《借款合同》一份（以下简称《借款合同二》），除借款期限为2018年3月21日起至2018年4月10日止外，增加了“若乙方因本次编号18中融新大MTN002中期票据发行由于市场因素有所延误，借款期限可以顺延相应天数，此等情况不视为违约，但最长顺延天数不超过10天，以2018年04月20日为最后还款截止日，届时无论本次中期票据发行结果如何，乙方均需及时筹集资金归还”，其余约定与《借款合同一》一致。合同尾部，海德星公司在出借人处加盖公章及法定代表人曲军私章，中融公司在借款人处加盖公章及法定代表人王清涛私章，王清涛在保证人处签名并捺印。
2018年3月21日，王清涛向海德星公司出具《连带保证承诺函》一份（即《连带保证承诺函二》），除“借款人中融公司于2018年03月21日与贵方签订《借款合同》”这一时间表述与《连带保证承诺函一》不一致之外，其余表述与《连带保证承诺函一》完全一致。王清涛在保证人处签名并捺印。
2018年3月6日至2019年1月9日，中融公司通过王铁健、王洪栋、李柏、山东泰禾智丰工贸有限公司（以下简称泰禾公司）、青岛财赢智通基金管理有限公司名下不同银行账户向海德星公司指定的李某、赵讯、田引弟、杨帆、王思明、张炯、郝玮俊、王磊、沈岗、周末、祝程焕等11个自然人账户以及海德星公司的招商银行上海大连路支行账户共计转账27375万元。在泰禾公司、青岛财赢智通基金管理有限公司的转账记录中，仅泰禾公司2018年12月24日转账的200万元、400万元以及2018年12月25日转账的425万元该三笔付款的银行电子回单凭证中，附加信息标注为“代中融公司付息”，其余银行电子回单凭证中的附加信息均为“代中融公司还款”。在11个自然人账户转账的银行电子回单中，均未特别标注代中融公司还款或者付息，转账用途均为“网银转账”。
一审法院认为，各方当事人对2018年2月28日海德星公司向中融公司转账5亿元的事实均予认可，并对2018年3月6日至2019年1月9日期间中融公司向海德星公司还款27,375万元均予认可，因此，对双方当事人之间的借款事实以及已还款金额予以确认。本案争议焦点在于：1.《借款合同一》及《连带保证承诺函一》的真实性如何？2.王清涛是否应当承担保证责任？3.中融公司已还款项27,375万元的性质如何认定？
一、关于借款事实及合同履行情况的认定。海德星公司起诉时对《借款合同一》未能提交原件，但各方均认可海德星公司于2018年2月28日向中融公司转账5亿元的事实，海德星公司称是履行《借款合同一》，而中融公司称有另一份没有约定利率的借款合同，且双方口头约定年利率为7%。海德星公司称合同原件已由中融公司收回，并提供视频予以证明，中融公司认可视频中交接的就是由其收回的合同原件，最初称找不到原件，但在本案审理近一年的2019年5月18日，又提交了所谓“原件”，而该“原件”第一页和第二页均仅有中融公司一方盖章，其解释称海德星公司并未盖章就将原始合同原封不动地交还给中融公司，这一解释显然不符常理，不予采信。根据司法鉴定意见，2018年7月12日《债务确认书》上中融公司的印章为真实，且先有打印文字后盖章，中融公司和王清涛虽然对《债务确认书》的文字内容表示异议，但未提供有效证据予以证明，因此，对《债务确认书》的真实性予以认可。根据《债务确认书》的明确记载“我公司与贵公司于2018年2月28日签订借款合同（以下称《借款合同一》），借款金额伍亿圆整，借款期限2018年2月28日至2018年3月20日”，印证了《借款合同一》真实存在；“经双方协商，于2018年3月21日续签第二份借款合同……”可以印证本案中经各方认可的《借款合同二》；而中融公司和王清涛所称“至本确认书签署日，我公司仍未能偿还借款”的表述，与其截至该日已经偿还1亿余元款项的事实不符，该表述并非唯一解释为“未能偿还任何款项”，亦可以解释为未能偿还全部借款。中融公司和王清涛仅以该表述来否认《债务确认书》的真实性，不予采信。综上所述，海德星公司起诉时提交的《借款合同一》是原始真实《借款合同一》的复印件具有很强的可信性，海德星公司与中融公司2018年2月28日签订《借款合同一》的事实应予确认。海德星公司于签约当天向中融公司转账5亿元，是对借款合同的履行。《借款合同二》虽然是以双方另签合同的形式出现，但其合同约定内容在借款期限上与《借款合同一》的借款期限前后衔接，其他内容并无二致。因此，《借款合同二》事实上是各方当事人针对前一份合同尚未履行还款义务的展期，不存在中融公司所称的《借款合同二》并未实际履行的情形，对中融公司的这一抗辩，不予采信。
二、关于王清涛的连带保证责任。如上所述，《借款合同一》真实存在，《借款合同一》第二页尾部的保证人处，有王清涛手写签名。根据《借款合同一》第三条“担保责任”，分4个具体条目详细约定了保证人的相关权利义务，“本合同项下的保证人及其他签署《连带保证承诺函》的保证人，向甲方提供连带责任保证担保”，“担保范围为借款本金（以实际出借金额为准）、利息、违约金及甲方为实现债权而发生的诉讼费用及律师费（按诉讼标的额3%计算）等。担保期间为债务履行期届满之日起两年”。因此，王清涛作为《借款合同一》的保证人，应当承担连带保证责任，担保范围以合同约定内容为准。至于《连带保证承诺函一》的效力，实质与《借款合同一》一致，并不影响王清涛依据《借款合同一》承担连带保证责任。但一审法院仍然认为《连带保证承诺函一》真实存在，具体理由与《借款合同一》的认定一致，在此不作赘述。此外，由于《借款合同二》是对《借款合同一》的续签，因此，针对同一笔借款，王清涛依据《借款合同二》的保证条款以及《连带保证承诺函二》，亦应当承担连带保证责任。
三、关于已偿还27,375万元款项的性质认定。海德星公司认为该27,375万元均是偿付利息，而中融公司和王清涛认为除2018年12月24日泰禾公司代为偿还的1,025万元为支付利息之外，其余26,350万元均为代付本金，且海德星公司于2019年2月20日自认中融公司已偿还7,800万元本金。第一，根据《借款合同一》《借款合同二》第五条第3项约定“乙方或保证人支付的款项依次按照甲方实现债权的费用、违约金、利息、本金的顺序予以扣减”，因此，若在合同履行过程中无其他特殊约定，应当以借款合同约定的付款顺序认定还款性质。目前，中融公司和王清涛均未能提供证据证明其在履行还款义务的过程中与海德星公司达成了冲抵本金的合意，而仅凭泰禾公司转账的三笔款项中单方备注为“代中融公司付息”，并不能推导出其余款项均为偿还本金的结论，对此项抗辩理由不予采纳。第二，海德星公司于2019年2月20日提交了《变更诉讼请求申请书》，其中明确“尚余422,000,000元本金及承诺的利息拖欠未付”，并将第一项诉讼请求变更为“向海德星公司支付借款本金422,000,000元”。虽然各方当事人之间并无书面证据证明已还款项的性质，但海德星公司以提交《变更诉讼请求申请书》的形式，将中融公司自2018年12月29日至2019年1月9日偿还的7,800万元作为本金予以抵扣，并相应调整了诉讼请求，至少可以证明各方当事人对该7,800万元的性质达成了合意。这是对债权人自身权利的行使，且该行为对中融公司和王清涛有利，在中融公司和王清涛对该7,800万元款项性质也主张为偿还本金的情况下，海德星公司不得随意变更之前已经作出的意思表示。因此，该7,800万元性质为归还本金。第三，关于7,800万元中5,000万元的还款时间，海德星公司称2018年12月29日收到5,000万元后当天就返还青岛财赢智通基金管理有限公司，青岛财赢智通基金管理有限公司于2019年1月2日再将5,000万元支付至海德星公司账户，中融公司对此不予认可。海德星公司的主张并无充分依据，其收到款项当日又返还的行为不能否认中融公司的还款行为，而海德星公司于诉讼中又整体承认了中融公司提交的还款明细表，因此，该5,000万元本金的偿还时间为2018年12月29日。第四，自2018年3月6日至2018年12月25日，中融公司分别于28个自然日向海德星公司还款，对于每一笔还款性质的认定，应当依据合同约定的“先还息后还本”原则进行计算，对于超出还款日应付利息的部分，应视为归还本金，具体金额详见本判决书附表《本金利息计算表》。此外，由于海德星公司自愿将期内利息及逾期付款利息均按照年利率24%计算，是对自身权利的处分，且不违反法律法规的强制性规定，予以认可。
综上所述，本案系争借款合同是各方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，各方应按约履行合同义务。中融公司、王清涛未能按期归还借款本息或承担连带保证责任，构成违约，依法应当承担清偿债务的民事责任。海德星公司的诉讼请求基本成立，但本息金额依法应予调整。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四十二条规定，判决如下：1.中融公司应于判决生效之日起十日内偿还海德星公司借款本金310,921,638.86元；2.中融公司应于判决生效之日起十日内偿还海德星公司自2018年12月26日起至2019年1月9日的逾期利息3,434,843.57元以及自2019年1月10日起计算至借款清偿之日止，以310,921,638.86元为基数，按照年利率24%计算的逾期利息；3.王清涛对中融公司上述两项付款义务承担连带保证责任；王清涛承担保证责任后，有权向中融公司追偿；4.驳回海德星公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,766,800元，由海德星公司负担1,170,907.31元，由中融公司、王清涛共同负担1,595,892.69元；保全费5,000元，由中融公司负担；司法鉴定费50,000元，由中融公司负担。
二审中，双方当事人均向本庭提交了新证据。中融公司提交的新证据：证据1，密封袋（带有中融公司盖章密封条的顺丰快递袋）；证据2，王洪栋微信记录（已公证）;证据3，李柏微信记录及手机内存储照片三张及属性截屏（已公证）；证据4，中融公司档案室存储的照片四张（已公证）；证据5，王铁健的证人证言；以上证据1至5共同证明：中融公司对案涉合同单方盖章后，将其与另一盖章空白页一起密封在顺丰快递袋中交给海德星公司，海德星公司原封未动予以退还，故不存在双方盖章的2月份借款合同的事实。证据6，魏海峰微信（已公证），拟证明：海德星公司通过李某联系中融公司的魏海峰，要求通过“小通企划”进行还款。李某在微信群中表示各种资金的操作及签订合同的要求，并解释了由于合同签订盖章不便，需要保存影音资料，但到目前为止没有债务确认书收取的影像资料。证据7，上海牛汇贸易有限公司（以下简称牛汇公司）1250万元收、回款凭证。拟证明：一审关于中融公司偿还1250万元还款时间的认定错误。证据8，中融公司向“小通企划”平台两次划款的凭证及“小通企划”操作手册中的收款账户页，拟证明：中融公司向“小通企划”平台划款的凭证以及“小通企划”平台收取手续费78万元的证据。证据9，中融公司单方盖章的顾问费合同电子照片（已公证）双方盖章的顾问费合同及250万元顾问费付款凭证。拟证明：海德星公司以顾问费名义收取了250万元。证据10，山东天业恒基股份有限公司（以下简称天业恒基公司）2018年5月10日《关于上海证券交易所年报问询函的回复》，拟证明海德星公司向天业恒基公司非法放贷1200万元。证据11，海德星公司工商档案及同地址注册公司明细查询记录。拟证明：海德星公司为三无公司。证据12，上海二中院（2019）沪02民初22号民事裁定书及协助执行通知书及22号案原告的工商登记档案。该证据一审没有认定也没有认定意见，故作为二审新证据提交。
经本院当庭询问，中融公司关于新证据超期举证的理由为：一审海德星公司作为原告有责任提交证据。海德星公司所提交的视频中显示的合同明显与其立案时所提交的借款合同是不一致的。海德星公司也承认立案时提交的合同与视频所显示的合同不一致，所以后面又提交了一个自称和视频一致的合同，但是一审法院仍然采信了和交接视频不一致的、并且也被海德星公司自认和交接视频不一致的这份合同。为了说明真实情况，中融公司对于原签订合同、双方联络沟通的过程以及所形成的书证进行了搜集整理，然后提交。后一部分是新发现的海德星公司职业放贷的信息，同时也是对一审法院不同意中融公司调查取证申请的相对应的举证。
海德星公司就中融公司上述超期举证理由是否正当的问题，当庭陈述意见如下：只有相应的公证书是形成于一审开庭之后，其他所有的证据都是形成于一审开庭之前。如果中融公司对于借款合同真实性等效力问题有异议，那么其也有义务在一审中提供相应证据来证明其观点。故其在二审中再提出相应证据的理由没有正当性。
关于中融公司提交的新证据及其他有关证据，海德星公司发表质证意见如下：首先，密封袋在一审中已经出示。中融公司的李柏在一审时提交了书面回复，意见是退回的资料，按照惯例当无效文件处理，没有交回公司档案室留存。然而中融公司在二审中又将其作为证据提出来，自相矛盾，所以对密封袋的真实性不予认可，因为在一审中中融公司已经自认相应的材料已经销毁。第二，视频也是一审的证据，所以质证意见与一审一致。第三，王洪栋的微信记录，是中融公司内部员工交流的内容，对该证据的真实性不确认，并且从内容上看该证据也无法证明中融公司的证明目的。第四，李柏的微信记录以及手机上的照片，是中融公司的员工所提供的，故不确认该证据的真实性。第五，中融公司档案室储存的照片，属于中融公司单方制作，没有海德星公司公章，对该证据的三性均不认可。第六，第一次王铁健的证人证言，刚好说明了双方之间仅存在一笔五亿元的借款，没有所谓的两次借款。第七，魏海峰的微信。因为其是公证的材料，确认该证据真实性，真实情况是当时中融公司要使用私人账户还款，但是没有公转私的通道。因此，他简单地询问了李某是否有通道公司可以介绍，李某只是应对方的要求，介绍了通联商务服务有限公司（以下简称通联公司）。然后是由中融公司自行跟通联公司进行联络，跟海德星公司无关。从聊天记录也可以看出，《借款合同二》所对应的借款就是《借款合同一》中到期未还的5亿元。第八，到账时间，在一审中已经出示，对到账的时间没有异议。第九，案涉1250万元的收回款凭证，该款项是泰和公司与牛汇公司的往来，与海德星公司以及中融公司无关，并非海德星公司所收取的利息。第十，小通企划的操作凭证，这个款项是中融公司跟其他公司之间的业务，海德星公司并不知情，与海德星公司无关联。第十一，顾问合同照片，也是中融公司和通联公司之间的业务，与海德星公司没有关系。第十二，流向图不属于证据。第十三，天业恒基公司的交易函回复，因为网上可以核实，对该证据真实性予以认可，但是该笔款项是记录在其他应付款项这样一个会计科目里面，会计科目的记录已经表明了该笔款项的性质不是借款。如果是借款，应当记载在会计科目前面的长期借款和短期借款当中，可以看到长期和借款和短期借款科目下面有很多银行的借款。真实情况是确实有这么一笔款项，这笔款项是当时海德星公司与天业恒基公司之间一笔业务的预付款。第十四，海德星公司的工商档案，一审中已经提交了，对该证据的真实性予以认可，但是就凭工商档案并不能认定海德星公司就是一个三无公司。至于上海二中院的协助执行通知，认可该证据的真实性，因为一审中已经出示，故二审意见与一审意见一致。
王清涛的质证意见为，对中融公司提交的证据无异议。
海德星公司二审提交下列新证据：证据1，照片，拟证明海德星公司的实际经营地情况；证据2，企业信用报告复印件，拟证明海德星公司从未与金融机构发生过信贷关系；证据3，信息查询，拟证明王清涛已经被多家法院列为失信人；证据4，关于营业场所的相关证明，拟证明该公司有营业场所。
经本院当庭询问，海德星公司关于新证据超期举证的理由为：根据中融公司第一次开庭提出的质疑，应法院要求补充提供。对此，中融公司不予认可。关于海德星公司提交的新证据，中融公司发表质证意见如下：关于证据1的真实性不予认可。从照片上来看，是在一个房间的内部，不能够证明实际经营地在哪里。关联性从形式上看是有的，但是没有证据效力。关于合法性，因为没有看原始证据，所以不确定。关于证据2，这个复印件上基本上是看不清楚的。就内容而言，如果说海德星公司有信贷，那么它是有资产的。这份证据说没有和金融机构发生过信贷关系，那么在实缴注册资金是零的情况下，海德星公司所主张的自有资金就存在疑问。关于证据3，真实性、合法性无异议，但是不确认关联性。关于证据4，不认可证据的真实性以及它的证明力，对合法性和关联性没有异议。从内容来看，这份证据是2019年12月份出的，落款时间是2019年12月份，但是在2019年的10月份和12月份，中融公司委托代理人曾经两次到安基大厦现场查看，没有这家公司。同时，也到物业公司去问了，与物业公司也进行了交谈，有一个录音。关于23楼的情况，也拍了照片，进去之后有两个进入的门口，各有自己的公司标牌和公司的前台，但没有海德星公司。
王清涛的质证意见为：对于证据1，质证意见与中融公司的质证意见相同，然后再补充一点，也是对于其三性不予认可，看不出来实际是哪个地方经营地。关于证据2，对于真实性暂时无法确认。关于证据3，没有关联性。
在本院庭审过程中，中融公司又补充提交了两份新证据：证据1，四张照片打印件，拟证明海德星公司并没有在安基大厦办公。对此，海德星公司质证意见为，庭后需要跟当事人再进一步核实一下照片的真实性，但仅凭这个照片无法证明海德星公司没有在该地点办公，故没有关联性。如果要证明海德星是个三无公司，也应当是证明在放款的时间，也就是在2018年2月份是一个三无公司，但该照片拍摄时间为2019年10月份，已经在诉讼之后。证据2，案涉1250万元微信聊天记录，拟证明海德星公司已通过牛汇公司收取案涉1250万元。海德星公司的质证意见为，对微信聊天记录的证据三性都不予认可。从微信聊天记录里面仅能看到李某提出了牛汇公司以及账户，但是没有提到转款金额等相应的情况，所以聊天记录无法证明给牛汇公司的钱的性质。打款还款的情况是两个案外人之间的情况，与本案无关。
王清涛的质证意见为对中融公司两份新证据无异议。
在本案审理过程中，中融公司还提交以下申请书：1.申请李某出庭作证申请书。对该申请，本院依法通知了李某出庭作证。但李某给本院送交了《是否出席庭审回复》告知本院，因疫情、照顾亲人等原因，不能到庭出具证人证言，并表示以已经向法庭提交的证人证言为准。2.司法鉴定申请书。申请对案涉借款合同上手写字体以及中融公司印章的位置情况进行司法鉴定。由于本案已有证据足以证明案涉借款合同一复印件可以作为认定案件事实的证据，故进行鉴定已无意义。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以及下简称《民诉法解释》）第一百二十一条第一款“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许”规定，依法不予准许该鉴定申请。3.调查海德星公司银行交易明细申请书。中融公司申请的理由为海德星公司银行交易明细可以证明案涉借款的来源及反复借贷的事实。根据日常生活经验，企业在生产经营中发生偶尔的借贷行为比较常见，不能以此就得出存在职业放贷的结论。故中融机构提供的证据即便能证明海德星公司还有几笔借贷这一事实，本身也与海德星公司是否存在职业放贷行为没有必然关联性。而且现有证据足以证明案涉借款来源并非金融机构贷款且海德星公司银行交易明细确实属于商业秘密。由上，中融公司将海德星公司可能存在几笔企业间借贷作为认定海德星公司存在职业放贷行为的初步证据并申请调查收集海德星公司银行流水，不具有调查收集的必要性。依照《民诉法解释》第九十五条“当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许”规定，对该申请不予准许。4.调查海德星公司纳税记录及发票记录申请书。中融公司的申请理由是海德星公司未开展经营范围内的业务，而是进行非法放贷。对此，海德星公司有无纳税记录及开具发票，只能证明其是否依法纳税，与其是否从事经营范围内的业务没有必然联系，更与放贷行为是否违法无关。故该证据与案涉放贷行为是否违法没有直接关联性，依照《民诉法解释》第九十五条“当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许”规定，对该申请不予准许。5.调查海德星公司向天业恒基公司出借款项申请书。中融公司申请理由是其能证明海德星公司从事经常性放贷性业务。对此，即便该放贷行为属实，也只能证明海德星公司与天业恒基公司之间存在该笔借贷行为，但由该笔借贷行为本身不能证明海德星公司存在经常性放贷。二审庭审中，海德星公司已经承认了其与天业恒基公司之间存在该笔资金往来。故该证据已无调查收集必要。依照《民诉法解释》第九十五条“当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许”规定，对该申请不予准许。6.调查（2019）沪02民初22号案件及（2019）沪02民初36号两起案件起诉书、答辩状等材料的申请书。对此，在本院二审庭审中，海德星公司承认其与上海卓舶实业有限公司（以下简称卓舶公司）之间存在该笔借款，但对是否与中桐公司之间存在借款关系并不确认。而中融公司不能提供证据证明该两笔借款与案涉借款之间的对应关系，也不能证明海德星公司已将该两笔借款转借给中融公司谋取高利，更不能证明海德星公司以吸收款项及放贷为主业。故该证据已无调查收集必要。依照《民诉法解释》第九十五条“当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许”规定，对该申请不予准许。7.关于对《债务确认书》中“公章：中融公司”及“法定代表人：”与该确认书中其他部分是否同一时间一次性打印的司法鉴定申请书。对此，一审法院已经委托鉴定机构对《债务确认书》上中融公司公章及王清涛私章真伪进行鉴定。双方当事人对该鉴定意见也各自发表了质证意见。一审法院也已采信该鉴定意见。现中融公司以海德星公司一审庭审后提交该证据且未提供证据来源为由，主张该《债务确认书》是海德星公司在其提供的加盖中融公司及王清涛印章的空白页上伪造而成，缺乏必要依据。而且，现有证据也不足以证明海德星公司持有加盖有中融公司印章的空白页。何况，即便不是同一时间完成，也不能排除由中融公司在空白加盖印章页上事后打印的情形。故根据《民诉法解释》第一百二十一条第一款“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许”规定，依法不予准许该鉴定申请。
关于双方当事人上诉提交的新证据，结合各方当事人质证意见，本院分析如下：
关于中融公司提交的新证据：证据1，密封袋（带中融公司盖章密封条的顺丰快递袋），真实性、合法性予以确认，关联性不予确认，该密封袋本身不能证明海德星公司未签订案涉《借款合同一》；证据2，王洪栋微信记录（已公证），合法性予以确认，真实性、关联性不予确认;该证据为中融公司员工王洪栋与王铁健之间的内部聊天记录，涉及到案涉借款，但海德星公司并未加入该微信聊天并确认其内容。尽管经过公证，但公证机关也仅证明其是王洪栋在公证员在场时现场操作截屏结果。至于王洪栋与王铁健之间聊天内容及相应图片是否与本案事实相符，则无法直接证明。此外，该聊天记录主要是2018年3月26日的聊天记录，涉及的是签订合同的事宜，但该时间点晚于双方协商签订案涉《借款合同一》的时间，由于双方在2018年3月份还签订了另一份《借款合同二》，故其与案涉《借款合同一》未签订这一事实的关联性存疑。证据3，李柏的微信记录及手机内存储照片三张及属性截屏（已公证），对该证据合法性予以确认，真实性、关联性不予确认;该证据为中融公司原员工李柏与员工王铁健之间的内部聊天记录，涉及到案涉借款，但海德星公司并未加入该微信聊天并确认其内容。尽管经过公证，但公证机关也仅证明其是李柏在公证员在场时现场操作截屏结果。至于李柏与王铁健之间聊天内容及相应图片是否与本案事实相符，则无法直接证明。此外，该聊天记录主要是2018年3月28日的聊天记录，涉及的是签订合同的事宜，但该时间点晚于双方协商签订案涉《借款合同一》的时间，由于双方在2018年3月份还签订了另一份《借款合同二》，故其与案涉《借款合同一》未签订这一事实的关联性同样存疑。证据4，中融公司档案室存储的照片四张（已公证），对该证据的关联性予以确认，但由于该证据由中融公司工作人员王记国从该公司机要室办公桌上一台笔记本电脑中取得，虽然王记国调取该证据过程经过了公证，但公证书也载明其仅证明王记国上述现场行为的真实性及本公证书附件确系公证人员记录、刻录以及王记国上述现场操作打印所得。故对其内容的真实性不予确认。证据5，王铁健的证人证言，对该证据的真实性不予认可。根据王铁健的证人证言，案涉第一次借款过程为2018年2月27日晚上，双方将案涉借款合同一和加盖中融公司公章的空白页一起封存到一个顺丰快递袋里，在边缘盖上了中融公司的公章，又在外面包了一个塑料的文件袋，然后用订书机钉住，海德星公司对该过程全程录像。密封起来也防止对方打开，因为空白页上加盖公章很危险。案涉第二次借款大概在2018年3月底，相应的签署合同的要求跟第一次一样，封存的时候按照第一次要求来进行封存。在第二次签约次日，李某就把第一次签署的合同退还给中融公司。王铁健的上述证人证言与日常生活经验、本案已查明事实明显不一致。首先，为方便对方比对公章真伪向对方提供加盖公章的空白页与日常生活经验不符。根据一般生活经验可知，将盖有己方公章的空白页交给对方掌握，势必面临不可控的商业风险。事实上，要比对公章真伪，以确认借款是否为中融公司真实意思表示，有公证、比对公安、银行保存印鉴等多种安全方式。对此，中融公司不可能不知。第二，王铁健关于密封就是为了防止对方打开的证言与正常缔约流程不一致。根据王铁健证言，案涉借款合同与加盖中融公司公章空白页一并封存。如果密封是为了防止海德星公司打开、不当利用该空白页，那么海德星公司同时也就无法取出案涉借款合同加盖海德星公司公章。这与一般合同签订中，双方都应加盖公章或法定代表人签名确认的交易模式冲突。第三，王铁健关于该密封袋未被海德星公司打开，海德星公司未签订第一份借款合同的证言有违生活常识和交易惯例。根据一般生活经验，在借款合同尚未成立的情形下，出借人一般不会实施出借行为。而根据商业惯例，出借款项越多，交易双方交易时越谨慎。就本案而言，如果案涉《借款合同一》尚未成立，海德星公司就实施转账5亿元巨款的出借行为，明显有违正常借款交易惯例，也与一般人认知不符，更与海德星公司在进行借款交易过程中拍摄视频、要求相关人员出具《连带保证承诺函》《债务确认书》等谨慎态度不一致。第四，王铁健关于2018年3月底前付过利息的证言与其主张海德星公司未签订《借款合同一》，借款合同尚未成立的证言自相矛盾。如果王铁健所谓海德星公司未签订《借款合同一》，《借款合同一》未成立生效的证言真实，那么合同既然没有成立生效，中融公司也就不用支付相应利息。至于王铁健证言所言还款相关流程，本身只是对还款流程的描述，所涉及的小通企划、通联公司都是案外人且非借款合同载明的相关主体。至于其是否收取了中融公司的案涉78万元手续费，属于中融公司与小通企划、通联公司之间的另外法律关系，在其未参加本案诉讼的情形下，仅凭证言无法确认案外人收取了案涉78万元手续费，更不能得出海德星公司收取该款项的结论。至于王铁健关于沈刚向其陈述大概借了一亿元左右给海德星公司，然后海德星公司又凑了五亿元借给中融公司的证言，也仅是其单方陈述，并未得到沈刚的确认。证据6，魏海峰微信（已公证），拟证明：海德星公司通过李某联系中融公司的魏海峰，要求通过小通企划进行还款。李某在微信群中表示各种资金的操作及签订合同的要求，并解释了由于合同签订盖章不便，需要保存影音资料，但到目前为止没有《债务确认书》收取的影像资料。由于该微信聊天记录有海德星公司工作人员李某的参与，对对该证据的真实性、合法性予以确认。但就关联性而言，该证据本身不能证明没有《债务确认书》的影像资料，更不能证明没有《债务确认书》的影像资料就等于不存在案涉《债务确认书》。证据7，牛汇公司1250万元收、回款凭证。拟证明：一审关于中融公司偿还1250万元还款时间的认定错误。经审查该证据共计三张回单。其中第一张和第二张回单记载的为2018年2月28日泰禾公司向牛汇公司分别汇入650万元和600万元，在回单摘要部分记载的是往来款。第三张回单记载的是2018年3月6日，牛汇公司向泰禾公司汇入1250万元，摘要部分记载的是划款。经查一审判决附表，确有一笔1250万元的载明还款时间确为2018年3月6日。由于回单记载的收付款主体本身并非海德星公司和中融公司，故不能由该记载内容直接得出第一张回单和第二张回单记载的2018年2月28日所涉款项就是一审判决认定的2018年3月6日还款1250万元。而且根据一审查明事实，泰禾公司向牛汇公司汇入的1250万元，实际上也在2018年3月6日被原路汇回泰禾公司。因此，即便2018年2月28日回单所涉款项曾汇入过牛汇公司也因已被原路汇回泰禾公司而不能被视为在2018年2月28日中融公司向海德星公司还款。故对该证据的真实性、合法性予以确认，但对关联性不予认可。证据8，中融公司向“小通企划”平台两次划款的凭证及“小通企划”操作手册中的收款账户页，拟证明：中融公司向“小通企划”平台划款以及“小通企划”平台收取手续费78万元。根据该证据中的回单显示，中融公司曾在2018年3月5日向山东中泰创和工贸有限公司转入1287.5万元，摘要记载为转款。同日，山东中泰创和工贸有限公司分两笔向通联公司转入同等金额的款项，摘要记载为中泰创和福利计划。此外，中融公司曾在2018年3月8日向山东中泰创和工贸有限公司转入1416.25万元，摘要记载为转款。同日，山东中泰创和工贸有限公司分两笔向通联公司转入同等金额的款项，摘要记载为中泰创和福利计划。虽然上述回单记载的是中融公司向山东中泰创和工贸有限公司转款，并非中融公司直接向通联公司汇款，但从山东中泰创和工贸有限公司转款至通联公司的时间和金额以及双方之间的交易方式，可以确认其能证明中融公司向“小通企划”平台划款。但由于收款账户页、回单记载内容均不涉及“小通企划”平台收取手续费78万元的事实。故对上述收款账户页、回单的真实性、合法性予以确认，但不确认其与案涉手续费78万元之间具有关联性。证据9，中融公司单方盖章的顾问费合同电子照片（已公证）双方盖章的顾问费合同及250万元顾问费付款凭证。根据两份商务顾问协议内容可知，协议均为中融公司与上海小业信息技术有限公司之间签订，海德星公司并非该协议当事人。而且，中融公司提交的付款回单上记载的案涉250万元顾问费收款人也为上海小业信息技术有限公司，而非海德星公司。故对上述证据的关联性不予认可。证据10，天业恒基公司2018年5月10日《关于上海证券交易所年报问询函的回复》。对该证据真实性、合法性予以认可，但从该回复本身不能证明海德星公司向天业恒基公司放贷1200万元为非法行为。故不确认该证据的关联性。证据11，海德星公司工商档案及同地址注册公司明细查询记录。对该证据的真实性、合法性予以认可。但根据该证据记载，海德星公司注册资本实行的是分期交纳制，在记载的交纳时间尚未届至前，海德星公司股东有权不交纳相应注册资本金。至于海德星公司住所与其他公司住所的名称部分相同本身不能证明海德星公司没有经营场所。而且，现实生活中，公司住所与公司经营场所分离的情形也并不罕见。故证据11与海德星公司是否为三无公司没有直接关联性。证据12，上海二中院（2019）沪02民初22号民事裁定书及协助执行通知书及22号案原告的工商登记档案。对该证据的真实性、合法性均予认可，但该证据只能证明海德星公司与卓舶公司之间可能存在企业借贷关系，但即便存在该笔企业借贷关系，也不能证明是非法放贷行为。
关于海德星公司二审提交的新证据：对于证据1，从该照片本身无法确认其拍摄时间、地点，故对其、地点不予确认，不能证明海德星公司的实际经营地情况；对于证据2，海德星公司提供了企业信用报告下载件，虽然中融公司对其三性不予确认，但该报告为中国人民银行征信中心出具，且中融公司并未提供相反或反驳证据支持其质证意见，故对该证据三性予以确认。证据3，该信息查询内容与本案没有关联性，故不予采信。至于证据4，从其内容，可以确认关联性，而中融公司的单方陈述以及提交的现场照片亦不足以直接否认其真实性和合法性。
本院认为，双方二审争议的焦点问题是：（一）双方实际履行的借款合同；（二）实际履行的案涉借款合同效力；（三）中融公司应向海德星公司偿还的本息具体金额；（四）一审判决是否严重违反法律程序。
（一）关于双方实际履行的借款合同。一审法院认定双方已签订并实际履行《借款合同一》。而中融公司则上诉主张案涉《借款合同一》仅有中融公司单方盖章，并未成立，双方实际履行的是中融公司一审提交的《借款合同一》原件，而该原件中手写部分中利率、用途为空白，至于利率则是双方口头约定按年利率7%计算。对中融公司该上诉主张，不予采信。第一，中融公司关于其将加盖该公司印章的空白页与《借款合同一》都放入密封袋中密封的陈述，与商业交易惯例不符。中融公司称其提供加盖该公司印章空白页是应海德星公司比对印章真实性的要求。但从一般商业惯例可知，该比对应在双方同时参与下进行，比对的对象也多为银行留印或公安机关留印。即便要给海德星公司留印比对，也只需在印章大小的纸张上加盖印章即可。而根据其上诉所称，《债务确认书》即为海德星公司利用空白页加盖印章伪造。也即，该空白页留下的空白部分足以写下债务确认书的所有文字内容。故中融公司作为常年从事商业交易的大企业自称将加盖其公章的空白页提供给海德星公司明显不符合正常商业交易惯例。第二，中融公司关于《债务确认书》为海德星公司利用空白页加盖印章伪造的陈述与中融公司工作人员王铁健二审到庭提供的关于借款合同签订情况的证人证言存在矛盾。王铁健的证言称，将加盖该公司印章的空白页与《借款合同一》都放入快递袋中密封。而根据中融公司提交的《增加、变更上诉请求申请书》《发回重审上诉请求的补充理由》，案涉顺丰快递袋是密封交出，原封退回。如果原封退回，则海德星公司就不能取出其中的所谓的加盖公章空白页用以伪造《债务确认书》。第三，中融公司关于双方达成口头借款协议的主张既缺乏证据证明也违反海德星公司缔约习惯，也与日常生活经验不符。按照中融公司陈述，海德星公司在缔约过程中要求视频拍摄密封、拆封顺丰快递袋过程、要求王清涛提供连带担保等行为以及案涉借款高达5亿元等事实足以证明海德星公司对签订案涉借款协议应当持非常慎重态度并很注意保留相应证据。在2月27日经过复杂签订手续后，只差海德星公司单方盖章确认的情形下，中融公司主张双方又立刻重新达成了一份口头协议并约定7%的年利率。对此，二审庭审中，中融公司不能向法庭说明该口头协议的签约主体、签约地点等签约过程任何细节事项。这与双方之前的审慎签约、留有书面证据、视频证据的做法大相径庭，也与随后双方又签订书面《借款合同二》对借款事宜作出详细约定的做法不一致，更与一般人日常生活经验明显相悖。而且，在中融公司员工王铁健已明确借款用途为短期周转的情形下，口头约定仅7%年利率明显不符合民间借贷市场中对该类借款利率约定的交易惯例。第四，海德星公司于2018年2月28日即出借案涉5亿元的事实，可以印证其履行的是案涉《借款合同一》复印件。如果中融公司主张案涉《借款合同一》复印件所述合同并未成立，那么就无法合理解释海德星公司在未签订书面协议明确借款金额、还款日期和利息计算标准等事项的情形下，就将案涉巨额借款出借给了中融公司这一事实。第五，中融公司在签订《借款合同二》之前的还本付息行为，也印证了双方此时履行的是案涉《借款合同一》复印件。如果案涉《借款合同一》复印件所涉借款合同当时尚未成立，那么中融公司也就没有必要还本付息。综上，一审法院结合双方提交《借款合同一》各自版本、《债务确认书》《借款合同二》等证据认定案涉《借款合同一》复印件真实可信，双方于2018年2月28日签订《借款合同一》的事实，并无不当。
（二）关于实际履行的案涉借款合同效力。中融公司上诉主张，案涉借款合同无效。但其在本案诉讼过程中所陈述的关于合同无效理由前后并不完全一致。在2019年4月2日的一审庭审中，其主张案涉借款合同无效的理由是海德星公司是职业放贷、非法转贷、出借资金并非自有资金。在2019年8月7日《民事上诉状》中陈述的理由是海德星公司不具备出借能力、非法吸储、高利转贷，依据的司法解释是《民间借贷规定》第十九条。在2019年11月5日《增加、变更上诉请求申请书》中列明的理由是职业放贷和高利转贷。在2019年11月20日《发回重审上诉请求的补充理由》中关于借贷无效的理由是职业放贷。在本院第二次庭审中，中融公司进一步陈述了关于案涉借款合同无效的事实和法律依据。对此，海德星公司发表了相应反驳意见。结合本案现已查明事实、现有证据认证情况、双方当事人辩论意见以及相关法律规定，对中融公司关于案涉借款合同无效的上诉主张，不予支持：第一，现有证据不足以认定海德星公司出借案涉款项的行为属于职业放贷行为。首先，中融公司关于海德星公司为三无公司的理由不能成立。中融公司上诉认为，海德星公司无注册资本、无营业场所、无工作人员。但根据海德星公司工商档案记载，海德星公司注册资本交纳方式为股东分期交纳，在交纳时间尚未届至前，海德星公司股东有权不交纳注册资本。至于海德星公司住所与其他公司住所的名称部分相同本身不能证明海德星公司没有经营场所。现实生活中，公司因生产经营需要，在住所之外还有其他生产经营场所的情形并不罕见。就海德星公司的经营场所是否存在的问题，海德星公司向本院提供了上海市虹桥经济技术开发区物业经营管理有限公司2019年12月25日出具的《证明》，证明海德星公司在上海市黄浦区西藏南路760号安基大厦23楼办公。此外，还提供了一张墙壁挂有海德星公司名称招牌的室内照片。中融公司在庭审质证时不认可海德星公司提供的证据。理由是，这份证据是证明上落款时间是2019年12月份，但是在2019年的10月份和12月份，中融公司代理人曾经两次到安基大厦，没有找到海德星公司。同时，23楼的情况，中融公司代理人还拍了照片，有两个进入的门口，各有自己的公司标牌和公司的前台，但没有海德星公司。中融公司还提供了23楼照片为证。但其提供的照片不能确认拍摄对象为安基大厦的23楼，也不是全楼层拍摄，不能得出海德星公司不在该楼层办公的结论。而且，即便2019年10月份海德星公司已不在此处办公，也得不出该公司在案涉借款发生之时的2018年2月左右没有经营场所的结论。至于没有工作人员，则与中融公司的一、二审中关于李某为海德星公司工作人员的陈述矛盾。其次，海德星公司放贷记录不足以证明其符合职业放贷认定标准。中融公司主张海德星公司存在多次放贷记录，符合职业放贷人“反复性、经常性”特征。根据二审庭审中中融公司的陈述，其能够提供的海德星公司放贷行为线索共有三个。即便海德星公司存在中融公司所称的三个放贷行为，也不符合职业放贷所要求的“反复性、经常性”特征。理由在于，2019年最高人民法院公布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第53条规定，同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人。而数次借贷行为本身不符合一般人根据日常生活经验对职业放贷所要求的“反复、多次”特征的认知。现实中，民事主体间进行借贷情形非常普遍。根据日常生活经验，相对于自然人借贷，企业发生借贷行为的概率更高。因此，一般情况下，企业运营中发生数次借贷行为，实属正常，与职业放贷所强调的“反复、多次”有本质不同，故不宜轻易将其定义为职业放贷，以免影响企业正常经营。此外，从次数而言，《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》第一条第二款规定的“经常性地向社会不特定对象发放贷款”，是指2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上。具体到本案中，即便中融公司主张的海德星公司有3次放贷行为成立，也与上述10次以上标准差距甚远。
第二，中融公司关于案涉借款合同涉嫌高利转贷无效的主张，缺乏依据。首先，中融公司关于案涉5亿元借款并非海德星公司自有资金，而是海德星公司向其他企业借款后转借给中融公司的观点，依据不足。中融公司认为，卓舶公司起诉海德星公司的1.28亿元借款的企业借贷纠纷案件以及海德星公司指示中融公司向卓舶公司法定代表人沈岗多次还款以及卓舶公司起诉海德星公司案件调解计息时间与案涉借款实际出借时间一致、该案第三人中有本案收款人等事实，足以说明海德星公司是向其他企业借款后转借给中融公司。但从两笔借款的金额比较可知，两者差距很大，并非一一对应关系。而卓舶公司起诉海德星公司的是企业借贷，也即卓舶公司以自己名义出借款项给海德星公司。相应地，海德星公司还款也应还给卓舶公司。而中融公司主张的还款是中融公司按海德星公司指示向卓舶公司法定代表人沈岗个人以及其他案外人还款。至于另案调解计息时间与本案实际出借款项时间一致，也与两笔借款之间是否存在关系没有必然联系。故现有证据不能证明海德星公司是向卓舶公司借款后转贷给中融公司。其次，中融公司在上诉状中提出依据《民间借贷规定》第十九条：“人民法院审理民间借贷纠纷案件时发现有下列情形，应当严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来、地点付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实，综合判断是否属于虚假民事诉讼：（一）出借人明显不具备出借能力；（二）出借人起诉所依据的事实和理由明显不符合常理；（三）出借人不能提交债权凭证或者提交的债权凭证存在伪造的可能；（四）当事人双方在一定期间内多次参加民间借贷诉讼；（五）当事人一方或者双方无正当理由拒不到庭参加诉讼，委托代理人对借贷事实陈述不清或者陈述前后矛盾；（六）当事人双方对借贷事实的发生没有任何争议或者诉辩明显不符合常理；（七）借款人的配偶或合伙人、案外人的其他债权人提出有事实依据的异议；（八）当事人在其他纠纷中存在低价转让财产的情形；（九）当事人不正当放弃权利；（十）其他可能存在虚假民间借贷诉讼的情形”，要求本院调查海德星公司案涉借款的来源。但该条适用的对象是虚假民间借贷诉讼，与本案存在真实借贷关系不符。再次，案涉借款合同关系不符合《民间借贷规定》第十四条中关于转贷无效的规定。根据海德星公司提供的二审新证据企业信用报告可知，海德星公司从未与金融机构发生过信贷关系。因此，不符合《民间借贷规定》第十四条第一项中“套取金融机构信贷资金”的要求。至于2019年最高人民法院公布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第52条关于高利转贷则是对《民间借贷规定》第十四条第一项关于高利转贷的相关说理。因此，中融公司二审依据该第52条提出主张，同样不能成立。而根据现有证据不能证明案涉5亿元借款是由海德星公司从其他公司借款后转贷给中融公司，故也不满足《民间借贷规定》第十四条第二项中“以向其他企业借贷”的前提。而且，即便存在海德星公司向其他企业借款后转贷给中融公司的情形，中融公司也没有提供证据证明其满足第二项中“事先知道或者应当知道”的要件。至于中融公司提交个案案例主张本院应依职权调查海德星公司的出借资金来源及借款用途，由于民间借贷案件个案情况均不相同，中融公司以个案案例来主张适用本案案情，不予支持。
第三，中融公司关于案涉借款合同属于以合法形式掩盖非法目的，应当无效的主张，缺乏依据。在中融公司提交的《发回重审上诉请求的补充理由》中，中融公司还以海德星公司收费项目繁多，收款自然人众多为由，认为海德星公司逃避监管和逃税，属于以合法形式掩盖非法目的。根据已查明事实，中融公司列举的手续费、顾问费等项目均非海德星公司收取，故中融公司主张案涉借款合同属于以合法形式掩盖非法目的，缺乏事实依据。此外，中融公司还在二审庭审中主张案涉借款合同应依据《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条规定，认定为无效。但中融公司也并未举证证明案涉借款关系有其他不满足该条规定的民事法律行为有效要件的具体情形。
（三）关于中融公司应向海德星公司偿还的款项具体金额。本案二审中，中融公司最初关于应偿还的款项提出的上诉请求是撤销原判决的第二项中的“中融公司应于本判决生效之日起十日内偿还海德星公司自2018年12月26日起至2019年1月9日的逾期利息3434843.57元”，发回重审或依法改判为“中融公司向海德星公司偿还自2018年12月26日起至2019年1月9日的逾期利息1001829.37元”。后在本院二审庭审中，中融公司就应偿还的款项变更、增加变更了上诉请求。根据中融公司提交的《增加、变更上诉请求申请书》中的事实与理由部分可知，其主张上述款项变更的理由是：1.案涉借款关系无效，不应按24%年利率标准计算而应以中国人民银行同期贷款利率计算资金占用费；2.海德星公司收取了商务顾问服务费250万元应从应还款项中扣除；3.海德星公司收取了服务费78.75万元，应作为中融公司的已还款项；4.案涉1250万元还款日期计算错误等。本院对中融公司上述理由均不予采信。首先，现有证据证明案涉借款合同为有效，一审法院按照24%年利率标准计算并无不当；其次，案涉商务顾问服务费250万元均非海德星公司收取。根据两份商务顾问协议内容可知，协议均为中融公司与上海小业信息技术有限公司签订，海德星公司并非该协议当事人。而且，中融公司提交的付款回单上记载的案涉250万元商务顾问费收款人也为上海小业信息技术有限公司，而非海德星公司；再次，案涉78.75万元所涉及的小通企划、通联公司都是案外人且非借款合同载明的相关主体。至于其是否收取了中融公司的案涉78万元手续费，属于中融公司与小通企划、通联公司之间的另外法律关系，在其未参加本案诉讼的情形下，仅凭证言无法确认案外人收取了案涉78.75万元手续费，更不能得出海德星公司收取该款项的结论。最后，案涉1250万元还款日期计算错误等。由于相关回单记载的收付款主体本身并非海德星公司和中融公司，故不能由该记载内容直接得出回单记载的2018年2月28日所涉款项就是一审判决认定的2018年3月6日还款1250万元。而且，即便2018年2月28日回单所涉款项曾汇入过牛汇公司也因已被原路汇回泰禾公司而不能被视为在2018年2月28日中融公司向海德星公司还款。由上，中融公司二审提出的关于减少还款金额的上诉请求，缺乏依据。
（四）关于一审判决是否严重违反法定程序，应当将本案发回重审。中融公司上诉认为，一审法院存在严重违反法定程序，应将本案发回重审的情形主要有：1.在开庭后进行听证时进行证据交换、质证并制作谈话笔录的行为；2.遗漏中融公司提交的证据“海德星公司工商档案”“上海二中院裁定及协助执行通知书”无质证或认证意见；3.一审法院未依中融公司申请调查海德星公司银行流水信息。对其主张，不予支持。一方面，上述程序瑕疵，尚未到严重程度。首先，一审法院开庭后听证进行证据交换、质证并制作谈话笔录所涉及的证据包括海德星公司提交的债务确认书、《借款合同一》复印件、证人李某的证人证言、交接视频、印章鉴定意见及鉴定人出庭、中融公司提交的《借款合同一》原件等，双方当事人在听证中都对上述证据发表了质证意见。尽管存在庭后证据交换、质证有合议庭成员未在场等程序瑕疵，但双方当事人对上述证据的质证意见均已记录，可供其他合议庭成员查阅。而且，本院二审对上述证据及所涉事实再次进行审理，所作认定与一审法院一致。可见，上述程序瑕疵并未影响案件的实体审理。其次，一审法院对“海德星公司工商档案”“上海二中院裁定及协助执行通知书”无质证或认证意见虽有程序瑕疵，但二审已查明，上述证据内容对本案实体处理结果没有实质影响。相应地，对上述证据是否质证或认证，也不会影响中融公司最终的责任承担。再次，一审法院根据案件事实，认为中融公司申请调查海德星公司银行流水信息，不具有调查收集的必要性。依照《民诉法解释》第九十五条“当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许”规定，对该申请不予准许，并无不当。另一方面，中融公司上诉主张一审判决严重违反法定程序的情形不符合《民诉法解释》第三百二十五条规定。根据该条规定，严重违反法定程序，发回重审的情形有：1.审判组织的组成不合法的；2.应当回避的审判人员未回避的；3.无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；4.违法剥夺当事人辩论权利的。具体到本案中，中融公司上诉所举证据不足以证明存在上述情形，不予采信。
综上所述，中融公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费424001.88元，由中融新大集团有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 肖 峰审 判 员 张爱珍审 判 员 张 颖二〇二〇年八月二十七日法 官 助 理 秦润芝书 记 员 汤陈 **
