一、侵犯商业秘密行为的司法认定

(一) 我国侵犯商业秘密行为的法律规定
   关于侵犯商业秘密的含义,理论界并不统一。我国法学界比较一致的看法是“行为人采取不正当手段获取、披露、使用权利人的商业秘密或者违反合同约定擅自允许他人使用权利人的商业秘密的行为。” 
   从法理的角度分析,一种行为构成侵犯商业秘密必须具备以下要件:首先,必须要有商业秘密的存在,而判断一项技术信息和经营信息是否是商业秘密必须紧紧把握住商业秘密的三项法律特征。其次,行为人实施了法律所禁止的行为。指行为人通过盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取、使用、披露或允许其他人使用权利人的商业秘密。第三,行为人的行为在客观上造成了实际的损害或潜在的威胁,如果行为人的行为对权利人的竞争优势不构成任何威胁,则此种行为不构成侵犯商业秘密。 
   目前,我国市场经济发展还不健全,且商业秘密所具有的秘密性的法律特征,使得商业秘密侵害行为与其他侵害行为相比更具有不确定性和复杂性,因此,为了更有效地保护商业秘密权利人的合法权益,必须在法律中明确规定什么是商业秘密侵权,其表现方式有哪些。 
   从我国目前的立法现状来看,商业秘密的侵权行为可归纳为三个方面:一是一方直接以不正当方法侵犯商业秘密的行为;二是一方违背信用关系或合同约定侵犯商业秘密的行为;三是第三人侵犯商业秘密的行为。其具体形式有:

1.以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密 
   此种行为的获取手段本身就是违法行为,而不需要等到实际披露、使用之时才构成违法。 
   盗窃商业秘密既包括内部知情人员的盗窃,也包括外部人员的盗窃;既可以是偷盗载有商业秘密的原件,也可以是复制件;既可以窃取记载商业秘密的有形物品,也可以只窃取信息的内容,然后再显现复制出来。在刑法学上,盗窃指以非法占有为目的,秘密将不属于自己的财物据为己有的行为。由于商业秘密具有无形智力财产的属性,因而国内外理论界有学者认为商业秘密可以成为盗窃犯罪的对象。我国的立法态度是:承认盗窃为获取的一种不正当手段,但并不认为可以据此构成盗窃罪。 
   以利诱手段获取权利人的商业秘密,指经营者通过向掌握或了解商业秘密的有关人员提供某种利益或待遇为条件,或对此作出承诺,而从某处获取权利人的商业秘密。以胁迫手段获取商业秘密指经营者以给商业秘密权利人或其亲友的生命健康、名誉、财产造成损害为威胁,迫使权利人提供商业秘密的情况。 
   以其他不正当手段获取商业秘密,指采取上述手段以外的非法手段,违背权利人的意愿获取商业秘密的其他违法手段。如,在实践中常有的通过“洽谈业务”、“合作开发”、“技术贸易谈判”等手段套取商业秘密等。

2.披露、使用或允许他人使用以不正当手段获取的权利人的商业秘密 
   这可以看成是第一种行为的后续行为,因为获取并不只目的所在,进一步披露、使用或允许他人使用才是最终目的。正是有了这种行为,使商业秘密失去保密性,使权利人遭受损失而使行为人和使用人获取非法利益。 
   “披露”是指行为人将通过以上不正当手段获取的商业秘密以口头传播、新闻媒介资料散发或其他手段让他人知悉商业秘密的信息。这种披露行为既可以是行为人故意的传播、公布,也可以是出于重大过失的泄露。 
   使用他人商业秘密,是指行为人运用以不正当手段获取的他人的商业秘密,进行生产、经营、销售,等等。要注意的是使用他人商业秘密即使在外部没有被发现,也并不影响其使用行为的违法性。 
   允许他人使用商业秘密,是指行为人将以不正当手段获取的商业秘密提供给第三人使用。这种行为既可以是有偿的,如与他人签订技术使用、转让合同,或直接出卖商业秘密,获取经济利益,也可以是无偿的,如将商业秘密无偿送给亲戚、朋友或其他利害关系人使用。

3.违反约定或违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或允许他人使用其所掌握的商业秘密 

   这是指通过合同形式和其他合法途径而了解、掌握、使用商业秘密的经营者,违反合同保密条款的约定和权利人对其商业秘密的要求,披露、使用商业秘密,构成泄密的情况,以及擅自以许可方式允许他人使用商业秘密的情况。行为人一般包括与权利人有业务关系的经营者和权利人的职工。这种行为与前两种行为的区别在于,前两种获取商业秘密的手段是不正当的或是违法的,而这种行为对商业秘密的取得是正当的、合法的,只是违背了保密义务,未经权利人许可,擅自披露、使用或允许他人使用权利人商业秘密。

4.其他侵犯商业秘密的行为 

   一种情况是指第三人在明或应知商业秘密是通过不正当手段获取的情况下,仍然获取、使用或向外披露这些商业秘密。另一种情况是第三人在取得商业秘密之初,并不知情,也无重大过失,而是以后知情或应当知情,而继续使用或泄露商业秘密。这两者从法理上讲都是一种侵权行为。因为尽管第三人本身没有不正当的行为,但由于该商业秘密是他人以不正当方式取得的,第三人继续使用或进一步泄露扩散,必然对权利人形成更大的侵害,有必要对该行为以法予以规范、约束。当然,鉴于第三人本身并无不正当行为,立法中对其法律责任的规定不宜过重。假使第三人不知也不应当知道商业秘密来源的非法性而获取、使用或披露商业秘密,不构成侵犯权利人的商业秘密。

(二) 我国立法中存在的问题及其完善

1.对商业秘密概念的界定不够具体,不利于司法操作 
   我国《反不正当竞争法》和《刑法》中对商业秘密的概念都进行了概括,但是与其他国家相比,这种概念的界定方法太过抽象,司法操作起来比较困难。在实际办案中,要确定商业秘密的存在是十分困难的。笔者认为,可以借鉴美国立法,采取一种列举与概括相结合的方法,以给司法界提供一定的参考。 
   在美国,有两个商业秘密的定义被广泛接受,一个是《侵权行为法重述》第757条的定义:“商业秘密是指商业活动中使用的各种配方、图案、设计和资料索引。商业秘密的所有人与不知道或不使用它的竞争对手相比,处于更有利的地位。它可以是某一化合物的配方,一道制造、处理、贮存材料的程序,一部机器或其他设计的图形,或顾客名单。它不同于商业领域里其他的秘密情报┅┅它不是商业活动中单一的与别的事情没有联系的简单的情报。”一个是《统一商业秘密法》第1条第4项的定义:商业秘密是“包括公式、图样、汇编、装置、方法,技巧或工序的信息,该信息(1)可单独为持有者创造出实际或潜在的经济价值,而且尚未被大众所知悉,也未被他人以正当的方法所确知;(2)持有人在合理状态下,已尽到维护其秘密性的努力。”

2.没有规定商业秘密的财产性质,不利于对价值的认定 
   现有法律没有明确规定商业秘密的财产性质问题,只是1997年修改后的刑法第219条和第220条规定的侵犯商业秘密罪被纳入到侵犯知识产权罪的章节,间接确定了商业秘密属于知识产权范畴。在此之前,反不正当竞争法及其他法律没有规定商业秘密为知识产权,作为我国民事法律纲领的《民法通则》中没有商业秘密的概念,更没有规定商业秘密的财产权属性,导致在司法实践中存在对商业秘密的价值难于认定的困难。因此,笔者认为,应当在立法中对商业秘密财产权属性的法律地位予以明确。

3.对商业秘密侵权行为的规定不完善具体 
   由于财产权理论的影响,对商业秘密保护加强,即使是出于意外,甚至是第三人善意获得他人商业秘密的,在行为人知悉某项信息属于权利人的商业秘密后也应该产生若干法律义务,如果违反也要承担法律责任。日本在商业秘密侵权行为的规定上将善意获得者的事后恶意行为也作为禁止行为,这有利于打击商业秘密侵权行为,以防侵权者以善意为借口逃避责任,这值得我国立法予以借鉴。因此,建议在我国立法中增加“在取得商业秘密后,明知或应知商业秘密是不正当取得或泄露的,而仍然使用或泄露之”的侵权行为。

4.立法中对商业秘密意外泄露之后的法律义务没有明确规定 
   对于商业秘密的意外泄露,包括因意外事件和行为失误使有关信息为他人所知,在这种法律关系中,实际上有两方面的问题需要考虑。一方面是“权利人”是否采取保密措施,也就是说有关信息是在采取了保密措施前提下意外泄露的,还是在没有采取保密措施的前提下意外泄露的。另一方面,“行为人”是否知道自己意外得到的是他人的商业秘密。 
   美国有关法律性文献对这一问题作了比较全面的规定。如果权利人采取了保密措施,行为人知道获得的是他人的商业秘密,这时对意外或失误获得的商业秘密,行为人应该承担起相应的法律义务;如果权利人采取了保密措施,但是行为人不知道获得的是他人的商业秘密,这时对意外或失误获得的商业秘密,要区分行为人知道是他人的商业秘密的时间,来决定相应的责任;权利人未采取保密措施的,善意使用、披露者不承担任何责任;权利人采取保密措施的,善意使用者才可能免责。这种做法也值得我国立法予以吸收,这既有利于促使商业秘密权利人加强对商业秘密的保护,又能防止司法机关对商业秘密意外泄露行为打击过宽,避免司法实践中出现两种极端,保护善意行为人的合法利益。

5.没有明确列举其他不正当手段的种类 
   我国立法中对商业秘密侵害行为的第一种行为方式中规定的“其他不正当手段”未具体列举,这就使得在司法实践中对于一些法律列明之外的其他不正当手段获取商业秘密的行为难以认定,给侵权者以可乘之机。司法实践中这种不正当手段是多种多样的,立法中应该列举一些司法实践中比较常见的行为。 
   对此,美国法律的做法是列举了一些所谓“正当手段”以供执法者参考,它们是:(1)经由自己的研究发明而得知;(2)通过反向工程而发现;(3)若干与商业秘密持有者的许可合同而得知;(4)通过对公开使用或公开展示的事物的观察而获得;(5)从发行刊物中得知。同时进一步指出:“在特定环境下的合法行为也可构成不正当手段。例如,利用飞机进行空中侦察,以判断竞争者尚在建设中的工场的未来情形。”在日本司法实践中,也归纳了一些“其他不正当手段”,如装扮成顾客或员工进入竞争者的工厂;恶意挖角或贿赂竞争者的员工;引诱受雇人违反契约保密义务等。这种做法很值得我国司法予以借鉴,或明确何为正当手段,或明确何者为不正当手段,这样有利于对侵权行为予以司法认定。