一、《反不正当竞争法》对商业秘密保护的必要性与缺陷

   商业秘密是一种竞争优势，与权利人的可得利益有关，而这种竞争优势往往成为不正当竞争行为追逐的目标。因此，欧洲和亚洲许多国家都在反不正当竞争法中规定保护商业秘密，将侵犯商业秘密行为界定为不正当竞争行为。我国《反不正当竞争法》也将侵犯商业秘密的行为定性为不正当竞争行为。 

   将商业秘密法律保护纳入《反不正当竞争法》的保护范围是可行和必要的。反不正当竞争法是规制不正当竞争行为，维护市场竞争秩序和市场主体合法权益的法律。商业秘密与竞争秩序紧密相连，侵犯商业秘密违反了公认的诚实信用原则，保护商业秘密是出于维护公平竞争秩序的需要。就目前来说，《反不正当竞争法》是我国保护商业秘密相关法律中最基础和最直接的，其第十条具体规定了侵犯商业秘密行为及情形，第十六、二十条规定了侵权行为人的民事法律责任，第二十五条规定了侵权行为人的行政责任。另外，国家工商行政管理局于1995年11月23日颁布实施的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》和2001年最高人民法院发布的《关于审理技术合同纠纷案件若干问题的纪要》和《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》，进一步完善和补充了对商业秘密的法律保护。但目前对商业秘密的法律保护效果并不理想，原因在于这些规定太过原则，缺乏可操作性，有进一步完善的必要。比如，在商业秘密侵权行为主体方面，仅限于经营者之间。对于非经营者以不正当方法获取、披露、使用他人商业秘密的行为，只有通过侵权行为法来调整。

二、侵犯商业秘密几种表现形式的法律调整与规制 

   《反不正当竞争法》第十条规定了商业秘密的定义和三种侵犯商业秘密的行为，包括：（1）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（2）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取权利人的商业秘密；（3）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。侵权的形式可概括为：非法获取他人商业秘密、非法披露他人商业秘密、非法使用他人商业秘密。而对另一侵权形式“违反竞业限制协议”，《反不正当竞争法》未作规定，应运用有关实体法进行调整。竞业限制制度的一个重要目的就是为了保护雇主或企业的商业秘密不为雇员所侵犯，一般包括法定竞业限制和约定竞业限制，我国的《公司法》《合伙企业法》《劳动合同法》及《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》等法律法规作了相关规定。

三、对滥用商业秘密权利限制竞争的法律规制 

   《反不正当竞争法》对于商业秘密的保护，在于赋予商业秘密所有人制止不正当竞争的权利。按照这种保护方式，只有当他人以不正当手段窃取了自己商业秘密的时候，商业秘密所有人才可以依据法律规定，制止他人的不正当行为。在这里，商业秘密所有人对于相关的技术秘密或营业秘密，并不享有类似于专利权那样的排他性权利。商业秘密保护中的独立开发、反向工程、合法获得等例外，都说明了这一点。与此相应，即使商业秘密所有人拒绝发放许可，也不会造成权利的滥用。因为，他人可以通过独立开发、反向工程等方式，或者通过其他合法途径，获得同样或者同类的技术。事实上，商业秘密所有人为了达到保密的目的，往往会慎重考虑是否许可他人使用自己的秘密信息。拒绝许可，并不违背商业秘密保护的宗旨。当然，如果商业秘密所有人在实施许可时，附加了不合理的条件，仍然会构成滥用。从立法宗旨看，《反不正当竞争法》追求公平竞争，主要制止不正当竞争行为；反垄断法追求自由竞争，主要制止排斥和限制竞争行为，滥用知识产权行为就是行使知识产权而排除、限制竞争的行为。因此，规制知识产权滥用成了该法的任务，我国《反垄断法》第五十五条规定，“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。” 

   商业秘密与反垄断法之间既有共同促进竞争、促进创新、促进消费者福利的共性，又存在相互冲突的可能性，在商业秘密权的滥用行为危害到竞争秩序时，必须运用反垄断法进行规制，维护正常的竞争秩序。商业秘密权的滥用有多种形式，其中以滥用商业秘密权限制竞争的行为尤为突出，即商业秘密权利人利用竞争优势限制竞争、损害其他经营者和消费者的利益，如区域限制、搭售条款等，必须运用公法性质的反垄断法来调整。王先林教授在《知识产权滥用及其法律规制》一书中指出：“我国现在商业秘密权的竞争法调整出现了失衡，侧重点在于对其保护上，而忽视了对滥用行为的规制，这是与市场经济的要求背道而驰的。”对商业秘密滥用行为的反垄断法规制，大部分国家及地区都采用专门条例（指南）的方式来进行调整，值得我们借鉴。

四、对侵犯商业秘密行为的认定 

   在执法实践中，查处有关侵犯商业秘密行为的案件较少。主要是因为法律规定太原则，造成认定难。根据《反不正当竞争法》有关规定，县级以上工商行政管理机关对侵犯商业秘密行为享有认定处理权。因此，在行政执法中，首先面临商业秘密行政确权问题，即根据有关证据认定权利人是否享有商业秘密。这就首先涉及对权利人的信息是否是商业秘密的认定问题。秘密性是商业秘密最本质的特征，商业秘密不像专利、商标那样已经登记注册，这给确权带来操作上的难题。 

   《反不正当竞争法》第十条第三款规定“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”而在执法实践中，由于规定过于笼统，如何判断和界定“不为公众所知悉”就存在很多困难。《关于禁止商业秘密行为的若干规定》及1998年6月12日国家工商局的《关于商业秘密构成要件的答复》对此的解释是“该信息不为公众所知悉，即该信息是不能从公开渠道直接获取的”。但如果一项信息在国外已成熟并公开，而在国内仍处保密状态，这属不属于“不为公众所知悉”，也就是说，“公开渠道”是否存在地域范围问题，也有不同看法。 

   关于侵权主体，我国《反不正当竞争法》限定为“经营者”，并在第二条第三款规定“本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。”界定经营者应当以“行为标准”而非“资格标准”，也就是说不以是否取得经营资格来界定，而以实际从事经营活动界定。根据《民法通则》规定，法人包括机关法人、事业法人、企业法人和社团法人。《反不正当竞争法》的调整对象不仅应包括经核准登记、持有营业执照的经营者，还应包括其他从事经营性行为或营利性服务等与市场经营活动有关的法人、其他经济组织和个人。2001年，国家工商总局《关于非营利性医疗机构是否属于〈反不正当竞争法〉规范主体问题的答复》中明确指出，无论是营利性医疗机构，还是非营利性医疗机构，只要在购买药品或者其他医疗用品中收受回扣的，都应按照《反不正当竞争法》的规定进行查处。