取保候审与缓刑适用关系之异化与重构
1、改革公检法机关的内部考核机制。
取保候审与缓刑之间不合常理的关联性除了源于两者在实践中原有的功能发生了异化之外,公检法三机关不合理的内部考察机制并是造成取保候审与缓刑之间的高度联系性的重要原因,这在前文中已述及。因此,要解决这一问题,改革三机关的内部考核机制是改变这一现象的重要途径。广泛地适用非羁押性强制措施不可避免会增加犯罪嫌疑人、被告人实施串供串证,毁灭、伪造证据以及逃跑等妨害刑事诉讼顺利进行的风险。
对此,应该采取可行的措施对犯罪嫌疑人、被告人的监督,尤其是对没有提供保证人仅提供保证金的被取保候审人的监督,对于后者逃避诉讼的成本更低。但不能因此就采取“一关了之”的消极做法,而是要通过提高侦查能力及效率和提高对被取保候审人的监督能力来保障取保候审的效果。
笔者认为,在侦查阶段,最终的刑罚不应成为取保候审的适用是否得当的决定性评价标准。实质上,这是公安机关以隐蔽的方式承担了审判职能,是对审判权的一种侵犯,因为,量刑是法官的职能而不是公安机关的职能。取保候审应回归其原有的功能与价值,即要使之回归其原初的制度设置目的——程序保障性功能上。在决定是否适用取保候审或其他强制措施时,应以是否能保证刑事诉讼程序的顺利进行以及犯罪嫌疑人、被告人的人身危险性为判别的核心标准,而不是以最后的刑罚为判别标准。
在起诉阶段,应当指出,在批捕权属于检察院且并不发生根本性改变的前提下,即使是排除了检察机关对量刑结果的考量来做出是否取保候审的决定,依然难以彻底改变目前高羁押率的情况。检察官在刑事诉讼中的角色地位是代表国家提起公诉,在诉讼中处于原告的地位决定了其所追求的诉讼结果是被告人被法院依法定罪量刑,这样才能避免其在司法系统内部考核中处于劣势地位。因此,检察官可能运用一切可能的手段来降低败诉的风险以保证其在系统内部的优势地位,这将关系其升迁及工资情况。而通过对被告人施以最严苛的监控是实现其目的最为简便有效的途径之一。
从这个意义上来看,以某种隐性方式保留量刑结果对取保候审适用的参考作用,有利于批捕权的审慎行使。当然,这需要有一个前提存在方可行,即法院在量刑时能够不受被告人是否被取保候审影响。此外,良好的监督机制是限制权力滥用的方法之一,应当设定一个权利救济程序,对于应该或者可以取保候审而未决定取保候审的案件,犯罪嫌疑人、被告人及其代理、近亲属可以提出异议。
在判决宣告后,对当事人没有提起上诉的案件,应该淡化检察机关针对被取保候审的被告人判处实刑或者未被取保候审被判处缓刑而出现实际性差错情形提出抗诉的现状,以避免影响法官在量刑中发挥自由裁量权,脱离“取保候审——缓刑”、“非取保候审——实刑”的情形。
2、改善缓刑的执行。
一直以来,缓刑的执行是一个让学界和实务界头疼的问题。缓刑原来由公安机关负责执行,所在单位或者基层组织予以配合,但在实践中缓刑的执行却被虚化了,多以无刑化的面目出现,甚至被异化为“定罪免刑”,在缓刑考验期内违反相关法律规定的消极法律后果的实现并不多见。除了公安机关怠于行使考察的义务时,其客观原因在于,公安机关花费大量的人力、财力、物力在维护社会治安、打击犯罪上,对于缓刑的执行处于有心无力的情形,尤其是对于流动人口的缓刑执行更是处于空白状况,理由在于流动人口具有很强的迁徙性,很容易从一个城市流入另一个城市,尤其是不在非户籍地的时候,公安机关很难对之进行监管。
因此,为了避免“适用缓刑可能放纵犯罪”的情形,法官多选择判处刑期较短的实刑,以作为实现罪与罚的实际平衡的一种能被广泛接受的替代性选择。这也是我国缓刑使用率不高的原因。《修正案(八)》修改了原来的缓刑执行机关,改由社区对犯罪分子进行依法矫正。但是社区如何在执行缓刑中发挥作用,目前并没有相关的实施细则可供依照。
此外,《修正案(八)》还规定了法官可在判决中宣告禁止令,且很快在2011年4月发布了《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定(试行)》。禁止令的存在对于防止犯罪分子重新犯罪具有预防性作用,那么,社区矫正如何执行禁止令的内容、人民检察院如何监督禁止令的执行情况也是一个不容忽视的问题。
笔者认为,做好社区矫正工作,首先是要有法可依,应尽快出台相关的实施细则,明确社区的概念、范围、职能、矫正程序、监督体系和程序。具体来说,在社区依法对被宣告的犯罪分子执行缓刑时,应建立专门的缓刑犯档案,且通过“一对一”的方式,每一个缓刑犯均有一个对应的社工对其行为进行考察,并把缓刑犯的各种行为记录在案,以便于司法机关查阅和监督。
对于在判决中宣告了禁止令的情形,社工应当广泛地接触缓刑犯的亲友并发动他们对缓刑犯惊醒监督,时刻关注缓刑犯的行为,及时劝阻缓刑犯进入特定的产所、为特定的行为或接触特定的人,避免其违反禁止令的行为。对于流动人口,则应加强管理,迁往另一个社区的人员应当及时与该社区的社工联系,做好社区矫正转移工作,避免出现该人员无社工进行监管的空白状态。而最为重要的是将社区矫正工作内容细化、规则化。
总结我国现有社区矫正工作经验,尤其是在对缓刑犯帮教层面的先进经验,将这些经验制度化。笔者总结,实践中主要有以下经验:
第一,建立回访考察制度。定期不定期召开座谈会,听取缓刑犯单位、邻里对缓刑犯在缓刑期间内的表现评价,同缓刑犯进行谈心,了结缓刑犯的思想波动状态。在这里尤其要注意多关注未成年缓刑犯,给予他们更多的鼓励和感化,多方面了解他们思想变化和生活状况变化,指导他们树立正确的价值观,可以积极引入心理咨询等方式,对他们的不良心理进行疏导和纠正。
第二,责令缓刑犯进行公益服务。具体就是监督缓刑犯参加一定的社区公益劳动,在劳动过程中矫正其价值观,同时也能不同程度地弥补缓刑犯的犯罪行为对社会所造成的危害。缓刑犯进行公益服务在国外已经有比较成熟的做法,在我国一些试点社区矫正地区,也借鉴国外做法,很早展开了各项工作:成都市金牛区检察院在2003年6月提出让5名因抢劫罪判处刑罚而适用缓刑的未成年犯参加社区公益活动;2005年广州市越秀区人民法院向犯抢劫罪的未成年犯签发我国第一份社会服务令。但是这中做法并没有得到推广发展,而是被最高院叫停,其根本原因在于于法无据。对于此,笔者认为责令缓刑犯进行公益服务由着非常积极的意义,尤其对于价值观尚未成熟的未成年缓刑犯而言,公益服务对他们价值观的成熟有积极的推动作用。故应当从立法上对责令公益服务的主体、具体措施、期限及对适用对象的保护等方面作出规定,以便该项制度在我国更好的开展。
第三,发挥组织优势,对缓刑犯的实际困难实施帮助。社区矫正的领导部门应当积极协调当地民政、社会保障部门,加大对缓刑犯就业指导、技能培训和职业介绍力度。对于生活确有困难的缓刑犯,符合最低生活保障条件的社区人员经过相关程序也应当享受低保待遇。从物质上保障他们,不因生活困难再次铤而走险。
3、建立刑事处罚令程序。
在德国最先使用刑事处罚令程序之后,大陆法系各国家如意大利、法国、日本等纷纷效仿这一程序。德国的刑事处罚令程序适用于被告人可能判处财产刑以及1年以下自由刑的案件,且该自由行只能是缓刑而不是实刑。
此外,刑事处罚令程序不得适用于未成年人。在刑事处罚令程序中,检察官认为证据足以定罪且无审判的必要,则可以通过详细列举案件的事实以及请求法院应判决的具体刑罚的书面的申请由法官审查后决定是否适用。对于被告人认罪的较为轻微的刑事案件,检察官可书面提出刑事处罚令申请,法官对之进行审查后认为可以使用的则向被告人发出刑事处罚令以结案。
与耗时耗力的普通程序以及虽然在程序上和时间上进行了简化的简易程序相比,刑事处罚令程序更加简便快捷,若加以引导适用,可以达到诉讼经济的效用。我国的取保候审时间最长为一年,作为未被法院判决有罪的犯罪嫌疑人、被告人最长得在一年之内为了案件的侦查、起诉、审判无法正常地生活,且需承担较大的心理压力。
因此,若在我国建立刑事处罚令程序,引导公安、检查机关使用,对于被告人认罪的案件,可以加快司法程序的步伐,既避免了诉讼的拖延、也降低了司法成本,提高了诉讼效益。毕竟,诉讼程度越长,所要耗费的人力、物力、财力越多,成本越高,对于轻微刑事案件来说,这是不符合诉讼经济原则的。因为刑事处罚令程序一般适用于财产刑以及短期自由刑缓期执行的情形,可在降低了羁押率的同时,扩大了非自由刑的适用范围,对于降低羁押成本、改造犯罪分子方面具有重要意义。
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