二、
当法治遇上国家能力：国族认同建构
能力的重要性


值得注意的是，无论是目前在中国法学研究作品中存在感尚较弱的西达·斯考切波与米格代尔，还是其作品已在中国学者研究法治问题时得到了一定关注与引用的迈克尔·曼与王绍光，他们本身都不是法学研究者。也因此，尽管他们在各自的研究中偶尔也触碰到一些法律领域的问题，但毕竟都没有将对法律问题的讨论设定为其核心议题之一。
不过，这并不意味着在那些关注国家能力问题的政治学者或历史社会学研究者当中，就无人曾将法律问题作为其讨论的着力点之一。在此方面，弗朗西斯·福山（Francis Fukuyama）属于极少数的例外。福山对国家能力问题的相关研究，主要是从“国家建构”的角度切入，具体聚焦于国家治理能力。在他的笔下，国家权力的强度被通称为国家能力或制度能力，具体是指“制定并实施政策和执法的能力，特别是干净的、透明的执法能力”，并认为此种能力是由组织的设计和管理、政治体系的设计、合法性基础以及文化和结构要素等四要素构成。尤其是在他近年出版的《政治秩序的起源：从前人类时代到法国大革命》一书中，福山更是尝试着将法治直接纳入进来加以讨论，其具体做法是，以由国家（the state）、法治（the rule of law）与负责性政府（accountable government）等所谓“现代政治制度的三大重要组件”构筑的模型，来检视历史上一些代表性国家之政治秩序的变迁。但正如章永乐所批评的那样，“福山的历史社会学很难达到迈克尔·曼的理论高度，他对‘国家能力’的研究也不可能超越中国学者王绍光。”


我自己也对上述国家能力理论多有留意，并曾较早地尝试着将其运用于对中国法治问题的研究。但现在反思起来，当将这些出自非法学研究者（而且主要还是来自西方的非法学研究者）之手的理论运用来研究中国法治问题时，其中的有些概念乃至分析框架或许应当事先加以仔细检讨，然后再非常谨慎地予以借用。就此而言，如果要将迈克尔·曼与王绍光的上述理论运用于对中国法治问题的讨论，那么首先要求我们看清迈克尔·曼与王绍光所谈的上述国家权力或基础性国家能力在性质上的一个重要特点。


曹正汉借鉴芬纳（Samuel E. Finer）在讨论欧洲现代国家之形成时所区分的两个重要维度——国家组织建设（state-building）与国民共同体建设（nation-building）——并加以改造，认为“国家”可被分解为政权与国家共同体两个相互关联但又有所不同的维度，相应地，国家建设也可被分解为政权建设与国家共同体建设这两个同样相互关联但又有所不同的维度。在此基础上，他认为“国家能力有两种不同的功能：一种功能是为统治者服务，用于巩固和扩大统治者的统治权；一种功能是为国家共同体服务，用于协调民众的行动，帮助民众参与公共决策，并约束统治者的专断权力”，相应地，国家能力也就可被分成“以政权为基础的国家能力”与“以共同体为基础的国家能力”两种不同类型。


若以曹正汉对国家能力的上述分类来反观迈克尔·曼与王绍光的理论，则可以发现，无论是迈克尔·曼所区分的两种国家权力，还是王绍光所列出的八项“基础性国家能力”，实际上基本属于曹正汉所说的“以政权为基础的国家能力”，而主要不是“以共同体为基础的国家能力”。迈克尔·曼笔下的“专断性权力”自不必说，即便是他所说的“基层渗透性权力”或者王绍光认为相当于“基层渗透性权力”的“基础性国家能力”，也同样透露出相当明显的自上而下支配意味，只要想一下强制、汲取、规管、统领等语词便可直接感受到此种色彩。而当这样一些有着明显的自上而下支配意味的国家能力学说被运用来讨论法治问题时，即便不是将法治简单视为“专断性权力”的赤裸裸行使，也很可能会走向片面突出法治作为强化“基层渗透性权力”或“基础性国家能力”的工具性价值，而容易忽略今天我们所追求的法治，借用诺内特（P. Nonet）与塞尔兹尼克（P. Selznick）的说法，并非自上而下压制型的（压制型法可被看作是专断性权力的典型体现之一），而更应该是回应型（回应型法能否存续，取决于国家与社会之间在有序化状态下的交涉性平衡）。或者换句话来说，被拿来分析法治问题的国家能力概念，若不加反思地予以套用，则很容易沦为一个威权主义的概念。如此一来，正如有学者所追问的那样，是否增强了以政府能力为基础的国家能力，法治转型就能取得成功？就此点而言，我们需要注意到“以共同体为基础的国家能力”之重要性，而在国家共同体的四个维度亦即疆域共同体、文化共同体、经济共同体和政治参与共同体之中，以往最容易被我们忽略的则是文化共同体的形成与强化。在王绍光的理论当中，有一项“基础性国家能力”与此颇为相通，但可惜未在其笔下得到详细阐述与运用，那就是濡化能力。


在我看来，无论是“以共同体为基础的国家能力”，还是濡化能力，其中最重要的内容之一就是国族认同建构能力（或称国家认同建构能力）。在很大程度上，国族认同建构能力，可谓现时代借助各项国家能力，高质量、低成本地建构回应型法治的重要前提。
“nation-state”以往通常被译为“民族—国家”。晚近以来，不少学者或是通过重温民国时期一些学者的译法，或者借助于一些新的理论资源加以阐发，而认为那种用“民族”一词来对译“nation”的译法会遮蔽后者的丰富内涵，尤其是当用这种译法来翻译“nation-state”时，容易狭隘地停留在早期那种“一个民族，一个国家”的简单理解层面，而大大限缩了这一学术概念的延展性。例如许纪霖便指出，现代意义上的“nation”可被译为“民族”“国家”和“国民”三个不同的概念，并主张与国家同构的民族（state-nation）可被简称为“国族”。他进一步强调说，“国族的产生不仅取决于一个国家内部拥有共享的族群记忆、历史、语言和文化，更重要的是取决于近代国家所创造的统一的民族市场、独立的国家主权以及共同的法律政治体系”，对于像近代中国这样的多民族、多族群国家而言，要在全体国民当中融合出一个共享的国族认同，注定是一个将会面对重重困难的长期历史过程。


就中国的国族认同建构而言，政治法律的框架非常重要，例如我国宪法当中所使用的“中国各族人民”“全国各族人民”“全国各民族”“中华人民共和国各民族”等语词，尤其是2018年3月十三届全国人大一次会议第三次全体会议表决通过的《中华人民共和国宪法修正案》首次明确将“中华民族”写入宪法序言当中，从而将其正式确立为宪法性范畴，具有非常重要的时代意义。但我们也应该看到，在宪法层面将“中华民族”确立为政治法律共同体之后，在现实中如何使其能够得到广泛的国族认同之强力支撑，依然是一个需要不断努力的重大问题。这是因为，前者是在法理意义上确立正当性（政治法律身份界定），而后者则主要关涉濡化能力的实际强弱问题（文化及身份认同），二者密切相关，但终非一回事。也因此，国族认同建构便成为了我们援引国家能力学说讨论法治问题时首先必须处理的基础性问题。


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