二、 明确有关主体的广告主体身份界定
《广告法》是按照“广告主体——权利义务——法律责任”的逻辑结构构建的广告规制制度,并为不同的广告主体量身制定相应的行为规范,广告主体身份的界定区分是基本前提。对直播带货中的网络平台、商品经营者、网络直播者在《广告法》中的主体身份,《指导意见》分别予以明确。
(一)网络平台。根据《指导意见》,在平台网站首页推送直播海报或链接,或通过设置热播榜单、推荐明星直播等方式对直播活动人为推荐的,一般可认定为广告,网络平台应履行广告发布者的责任和义务。网络平台未对网络直播营销活动进行宣传、推广,仅提供网络直播技术服务的,履行《广告法》第四十五条规定的互联网信息服务提供者的责任和义务。
(二)商品经营者。《指导意见》并未明确规定商品经营者的广告主体身份,而是笼统地规定通过网络直播销售商品或提供服务,应按照《广告法》等相关法律规定,履行相应的责任和义务。一般而言,商品经营者应履行广告主的责任和义务。
(三)网络直播者。根据《指导意见》规定,网络直播者在直播广告内容时,应履行广告发布者的责任和义务;在直播时以自己的名义和形象向公众推荐商品或服务时,应履行广告代言人的责任和义务;在参与招揽广告业务、策划直播广告内容时,应履行广告经营者的责任和义务。网络直播者可能同时是广告发布者、广告经营者和广告代言人。网络直播者是商品经营者时,其他身份被广告主吸收,履行广告主的责任和义务。《指导意见》用“网络直播者”取代征求意见稿中的“网络主播”,更为准确。从表述来看,网络直播者包括“自然人、法人或其他组织”,不等同于作为自然人的网络主播。网络主播可能是直播者,也可能是直播者的雇员。受雇于直播者的主播,其直播行为是职务行为,广告发布者、广告经营者的责任和义务均由雇用该主播的直播者承担。若主播在直播时以自己的名义和形象向公众推荐商品或服务,应履行广告代言人的责任和义务。
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