【摘要】随着商业秘密技术价值的提升,侵犯商业秘密的案件数量逐年上升。在商业秘密侵权案件审理中,存在着诸如商业秘密侵权行为范围过窄、侵权行为认定模糊、侵权赔偿额计算标准不确定等问题。据此,文章在认定商业秘密侵权行为的基础上提出应合理、适当放宽商业秘密侵权认定范围、明确其认定标准,细化商业秘密侵权赔偿额的计算依据。

【关键字】侵犯商业秘密罪、商业秘密、员工离职保密协议

一：商业秘密侵权行为范围的认定

        商业秘密同其他事物一样有其产生、变化和消亡的过程。商业秘密的产生源于权利人的研究开发的智力成果。随着科技的进步、发展,商业秘密的内容也会发展变化,有的成为公知,有的保留下来的只是侵犯商业秘密的核心点。商业秘密经常会因他人的侵权而丧失秘密性。商业秘密侵权是指未经权利人许可,以非法手段获取商业秘密并加以公开或使用。这里的非法手段包括直接侵权和间接侵权。
1:商业秘密侵权行为的含义 

        国外关于商业秘密侵权行为的认定。美国1979年统一商业秘密法给商业秘密侵权定义为:除非上下文另有解释,本法用语有下列含义:(1)“不正当手段”包括盗窃、贿赂、虚假陈述、违反或诱使违反保密义务,或通过电子或其他手段进行间谍活动。(2)“侵占”意为:①明知或应知获得他人商业秘密已经使用了不正当手段的人,获得该商业秘密;或②未经明示或默示同意披露或使用他人商业秘密;且该人使用了不正当手段获得该商业秘密知识;或B、在披露或使用时,明知或应知其侵犯商业秘密知识是(a)源于或经过使用了不正当手段的人获得的;(b)在已产生保密或限制使用义务情势下获得的;(c)源于或经过对已寻求司法救济以保持秘密或限制使用者负有义务的人获得的;或在其地位实际变动之前,知道或应该知道有关内容为商业秘密,但由于意外或过错获得的。

2:商业秘密侵权行为认定标准 

        被告使用的技术秘密与原告的是否相同或者相似。技术秘密的权人使用他人技术秘密时,有技术相同的情况,更多的情况是稍加改动。技术秘密相同时容易被判断为侵权。对被告抗辩技术不同的情况则要慎重审查。技术方案有本质区别或不同的,不能认定为侵犯技术秘密;对原技术稍加改动,只有非本质的变化,构成等同使用的,也可以认定为侵权。例如,在华为沪科案中,控辩双方争论的焦点之一,就是沪科公司是否使用了与华为公司相似的生产技术,这直接关系到窃取商业秘密的事实是否存在。最终,科技部出具的专家鉴定书认为二者的生产技术存在相似性,一审法院予以采信,对一审判决认定窃取商业秘密罪成立起了决定性的作用。

二：加强举证过程中对商业秘密的保护 

        当事人因侵犯商业秘密罪案件诉讼到法院,势必要将商业秘密一定程度地公开。因诉讼披露而使商业秘密失去公知性,这是商业秘密权利人所不愿意的。怎样才能避免商业秘密内容公开或使这种公开程度降低,将秘密公开限制在最小的程度,这当中有当事人诉讼的技巧,也有法院把握的程度。 
        1：原告举证适当。原告诉被告侵犯商业秘密,首先要讲清自己的商业秘密是什么。而此时原告有可能不知被告了解其商业秘密到什么程度,不愿讲明自己的商业秘密所在以防泄露。但不讲明其要求保护即受到侵犯的商业秘密是什么,又怎么可能得到法庭的认定和裁判。此时原告举证要适当。法庭对原告的举证要求是,即已知被告侵犯其商业秘密,被侵犯的商业秘密对被告来说谓非公知。将自己的商业秘密公开到什么程度或要求保护到什么程度则由原告自己掌握。商业秘密内容公开得多了,让对方及他人知晓了原不知晓的秘密内容,原告得不偿失;商业秘密的内容公开得少了,或不构成商业秘密,或侵权轻微,达不到制止、打击侵权行为的目的。 
        2：商业秘密是无形财产,在性质上与有形财产有所不同。一般有形财产收益的实现与财产本身的使用是不可分割的,某个人使用了,其他人则无法使用。然而,无形财产的占有者通常无法排斥其他人同时使用无形财产。即使商业秘密被他人窃取了,持有人仍然可以继续从商业秘密中获取收益。所以,商业秘密自身价值与侵犯商业秘密给权利人造成的损失是不一致的。有时候,商业秘密自身价值较高,但是如果侵权人非法取得商业秘密后,没有实际使用或者仅仅获取了较少的利益,被侵权人也未因此而受到太大的损失,则以商业秘密自身价值作为被侵权人的损失数额有失公正。

三：长昊商业秘密律师经典案例评析 

        BL软件是被害单位HS公司针对新能源汽车电池管理系统产品主控制板、一体机设计的升级引导程序。被告人王某于2009年5月入职HS公司工作，系该公司软件部负责人。2015年9月底，被告人王某从HS公司辞职，2015年10月，被告人等人商量成立新公司，以生产销售与HS公司电池管理系统同类的产品为主营业务，并于2015年在深圳成立GX公司，王某未法定代表人、总经理、股东。被告人王某明知违反HS公司有关保守商业秘密要求的情况下，将持有的含有HS公司BL软件源代码的汽车电池管理系统技术文件拷贝后修改、使用，并披露给GX公司的技术人员使用。2016年9月29日，HS公司发现GX公司侵犯该公司的商业秘密，遂到深圳市公安局报案。2017年1月，深圳市公安到GX公司进行搜查，缴获笔记本硬盘4个、移动硬盘2个，电池管理系统2台，并从中检出HS公司的引导程序源代码。经鉴定：HS公司的BL程序5个技术点中的7个源代码文件于2016年4月之前是不为公众所知悉的，经资产评估，该部分源代码商业秘密的评估价值为61.7万元人民币，公诉机关认为被告人王某的行为构成了侵犯商业秘密罪。

四、员工离职后如何保护公司商业秘密 

        企业员工离职后违反当初签订的保密协议，侵犯企业商业秘密，以此获得利益。离职的员工与本企业在职员工相互勾结，共同侵犯企业的商业秘密。企业高管辞职后，另起门户，侵犯企业的商业秘密。企业高科技人才离职后，挖掘原企业技术人员，另起门户，侵犯企业的商业秘密。企业针对员工离职后侵犯商业秘密的行为应当采取相应对策，保护企业经济利益。
　　第一，企业内部应加强商业秘密的保护。一是加强对员工的宣传教育，特别是那些接触企业高端产品信息、网络管理技术人员，对这些人员进行有关的保密培训，以强化其保密意识和保密责任。二是增强保密措施，当具有特殊工作权限的人员离职后马上终止其享有的一切权限，认真审核其离职手续，不给其以可乘之机。
　　第二，与员工签订保密合同。签订保密协议是保护商业秘密流失的一个重要方式。对特定职位可规定脱密期或预期违约金，昂贵的预期违约成本也对员工违约泄密的行为起到一定的震慑力。另外，对特定技术人员可以设定竞业限制，但是对他们设定竞业限制时要注意给予相应的经济补偿，否则该竞业限制条款将可能无效。
　　第三，对那些为企业发展做出重要贡献的技术人员，实行终身员工制，享受高于一般员工的工资、医疗、住房、养老、保险等方面的待遇。对于这些高知密人才，给他们应得的报酬和待遇，以控制人才外流。返聘、留用有一技之长的技术工人，以充分发挥他们的才能，他们思想和工作稳定，不容易发生人才缺失。
　　第四，企业可以利用法律武器保护商业秘密。
　　首先，当企业的商业秘密被侵犯后，应着手做好以下工作：(1)判断该秘密是否属商业秘密的范围，是否符合法定要件。(2)调查收集证据，包括采取的保密措施，证明侵权行为成立的证据材料以及侵权行为给公司造成的损害或侵权人获得的利润等方面的材料。(3)尽量减少因仲裁或诉讼而引发的信息披露可能带来的后果。如公司就商业秘密的“不为公众所知”聘请专家鉴定时，应与要聘请的专家签订保密条款或相关协议，并要求被告及其代理人书面承诺不泄露或使用庭审中所了解到的商业秘密。

五、【长昊商业秘密律师温馨提示】两高降低侵犯商业秘密罪入罪标准 

        2019年11月，中共中央办公厅、国务院办公厅《关于强化知识产权保护的意见》进一步明确加强刑事司法保护，加大刑事打击力度，明确提出“探索加强对侵犯商业秘密罪、保密商务信息及其源代码等的有效保护”。“两高”相关部门负责人表示，司法实践中，随着社会经济发展，知识产权犯罪新类型案件不断涌现，知识产权刑事案件，特别是侵犯商业秘密案件，争议问题较多，亟需出台相关司法解释予以明确和规范。 
        刑法中的侵犯商业秘密罪中的商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。侵犯商业秘密罪的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人就是权利人。 
        我国刑法明确，侵犯商业秘密行为包括：以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的;违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。 
        按照刑法规定，侵犯商业秘密罪的行为给权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 
        相关部门负责人表示，商业秘密是由权利人自己采取保密措施保护的权利，不具有排他独占权，其本身界限相对模糊，国内外多方建议降低入罪标准，加大对商业秘密权利人的司法保护力度。 
        对此，司法解释根据司法实践需要降低了侵犯商业秘密罪的入罪标准。其中，扩充入罪情形，将因侵犯商业秘密违法所得数额、因侵犯商业秘密导致权利人破产、倒闭等情形纳入入罪门槛;根据司法实践的具体情况及征求意见期间多方意见，将入罪数额调整至“三十万元以上”。