近日受邀去某巨型机构做商业秘密法律专题讲座，正在修订PPT，突然看到爆炸性新闻：堂堂上市公司创始人、总经理、前董事长，竟然翻墙偷拍进入竞争对手的常去偷拍商业秘密！
        根据证券时报报道，上市公司中电电机创始人、总经理、原董事长王建裕，4月18日下午翻墙进入竞争对手华永电机厂区拍摄，被工作人员发现并控制后报警，当地警方随后将其带走调查。据报道，王建裕并没有受宜兴华永电机有限公司管理层或股东层的邀请和陪同，而是独自一人从小花园的围墙处翻墙进入公司，其在办公楼短暂停留后随即进入生产车间进行拍照，不久即被厂区值班保安发现并盘问。王建裕随后自报家门告知保安自己是中电电机的董事长，于是，保安将其带进门卫室，并报警。 
        宜兴华永电机有限公司方面强调，鉴于王建裕未经其书面允许和授权，只身一人亲自翻墙进入公司车间，并盗拍公司专利生产线，窃取商业机密，该行为已经严重违反了国家法律规定，公司保留后续追究法律责任的权利。
事发后，我们看到上市公司紧急发布了公告： 
        北京**律师事务所唐**律师办理过大量商业秘密领域的案件，可以说在商业秘密领域是见过世面的，大部分可以拍成影视片（商业谍战片）：有些是参加核心技术研究的工程师因为抵抗不住竞争对手公司的高价诱惑而利用工作之便拷贝或高清偷拍的方式获取商业秘密提供竞争对手的，有些是聘请黑客高手跨省远程网络攻击竞争对手的服务器获取商业秘密，甚至还办理过实际系公司股东、总工程师的高级人才却不惜伪造身份证到竞争对手应聘卧底获取商业秘密的案件，这些案件中的主人公都因为触犯侵犯商业秘密罪进了监狱。可是今天看到的这个新闻，却还是让我们感到震惊：堂堂上市公司创始人、总经理、前董事长，竟然采取如此简单粗暴的方式（翻墙而入），进入竞争对手的常去偷拍商业秘密。 
        对故事的结局我们不去做预测，但是作为专业的律师，在全世界保护商业秘密的呼声震天的今天，发生如此令人惊讶的事件，一定会有众多人疑问：（1）仅仅拍摄商业秘密技术还没有实际使用涉案的技术资料，是否侵犯商业秘密？（2）仅仅拍摄商业秘密技术还没有实际使用涉案的技术资料，有没有可能涉嫌构成侵犯商业秘密罪？（3）翻墙进入竞争对手偷拍商业秘密可能要承担何种法律责任？本文将以此新闻为背景，结合我国法律的规定进行专业的分析。
一、仅仅拍摄商业秘密技术还没有实际使用涉案的技术资料，也可能要承担民事责任 
（一）仅仅偷拍商业秘密技术还没有实际使用涉案技术是否构成侵犯商业秘密 
        《反不正当竞争法（2019修正）》第九条规定：“经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为：
        （一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；
        （二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；
        （三）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；
        （四）教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施前款所列违法行为的，视为侵犯商业秘密。第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施本条第一款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。” 
        王某公然翻墙进入他人厂区，擅自偷拍生产车间中的生产线设备，但还没来得及离开便被发现并控制，尚未对他人的商业秘密进行利用，这种情况下此行为是否依然构成侵权呢？根据《反不正当竞争法》列举的四种侵害商业秘密的行为方式，行为人盗拍窃取商业秘密明显属于以不正当手段获取权利人的商业秘密的情形。根据法律的规定，只要非法获得了商业秘密就构成侵犯商业秘密，无论实际使用涉案的技术资料，即便其尚未使用获取到的商业秘密，也已构成对他人商业秘密的侵害。
（二）、仅仅偷拍商业秘密技术还没有实际使用涉案技术，是否要向权利人赔偿损失 
        根据《反不正当竞争法》第十七条的规定，经营者违反本法规定，给他人造成损失的，应当依法承担民事责任……因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。 
        我国法律规定，恶意实施侵犯商业秘密行为情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。翻墙而入应属“恶意实施侵犯商业秘密行为”，类似案件如果司法机关果断地按五倍的数额判决确定赔偿金额，既符合法律规定，又也能给科技企业界很好的示范效应：国家鼓励技术创新、鼓励自主研发，但绝对禁止不正当方式获取商业秘密！
（三）、仅仅偷拍商业秘密技术还没有实际使用涉案技术，如何计算赔偿金额
根据最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》以及其援引的《专利法》，在商业秘密案件中商业秘密权利人的损失计算方式有以下几种： 
        （1）商业秘密的侵权人应当赔偿被侵害的经营者的实际损失； 
        （2）被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润； 
        （3）权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。 
        （4）被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用由侵权人承担； 
        （5）因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的，应当根据该项商业秘密的商业价值确定损害赔偿额。商业秘密的商业价值，根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定； 
        （6）权利人的损失、侵权人获得的利益和许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据商业秘密的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。 
        仅仅偷拍商业秘密技术还没有实际使用涉案技术，权利人还未发生实际损失、侵权人也尚未获得的利润，但不意味着不需要民事赔偿，可以根据上述其他计算方式确定赔偿损失的金额。
二、仅仅偷拍商业秘密技术还没有实际使用涉案技术，是否可能面临的刑事责任
（一）、仅仅偷拍商业秘密技术还没有实际使用涉案技术，是否构成侵犯商业秘密罪 
        《刑法》第二百一十九条规定：“有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。” 
        根据以上规定可知，侵犯商业秘密罪是典型的结果犯，行为人的侵权行为要构成侵犯商业秘密罪，不仅需要实施了侵犯权利人商业秘密的行为，还应当满足行为人的行为给权利人带来了重大损失，才构成本罪。“造成重大损失”是侵权人的行为构成对权利人的侵犯商业秘密罪的必要条件之一。
根据新闻，王某以盗拍的手段窃取他人商业秘密，被保安当场抓获并根据该公司的要求删除了拍摄所得的照片。
（二）、我国未来发展趋势是重拳打击盗窃商业秘密的严重侵犯商业秘密的行为、侵犯商业秘密罪将不再有50万损失的立案门槛 
        根据2020年1月15日签署的《中美经贸协定》，未来我国在商业秘密领域的发展趋势是：重拳打击盗窃商业秘密的严重侵犯商业秘密的行为，取消发生实际损失50万元作为启动侵犯商业秘密刑事调查前提的要求，显著降低了侵犯商业秘密刑事案件门槛。 
        2020年1月15日，《中美经贸协定》在美国首都华盛顿正式签署，协议从多个方面加强了对商业秘密保护的力度，其中就包括了降低侵犯商业秘密案件刑事案件的门槛。目前在我国商业秘密案件中，公诉机关启动刑事侦查会要求报案方提供证据，证明侵权行为涉及50万元以上的利益，达不到标准的公安侦查机关不予立案，其立案标准较高。而美国对商业秘密的刑事司法保护采取的路径与我国截然不同，在美国，侵犯商业秘密罪是行为犯，只要行为人的行为符合《经济间谍法》的基本构成要件就构成犯罪。 
        根据《中美经贸协定》第1.7条的规定，“双方应取消任何将商业秘密权利人确定发生实际损失作为启动侵犯商业秘密刑事调查前提的要求”。这显著降低了侵犯商业秘密刑事案件门槛，取消该标准后，估计未来公安机关立案启动侦查的几率会大大增加，到那时，向公安机关报案将成为更普遍的维权选项。 
        《中美贸易协定》要求中国在《刑法》修改前，应该将权利人的补救成本视为“给权利人造成重大损失”，最终目标是使得侵犯商业秘密罪成为行为犯。中美经贸协定签订后，法律的天平将更加倾向于对商业秘密权利人的保护，有利于缓解长期以来在商业秘密维权过程中的举证难、胜诉难的问题，提高商业秘密案件的胜诉率，推动我国商业秘密司法保护。
（三）、仅仅偷拍商业秘密技术还没有实际使用涉案技术，若构成犯罪，如何计算犯罪损失 
        根据我国现行的法律和司法解释，侵犯商业秘密罪必须“重大损失”，如何 认定重大损失？ 
        根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条的规定，实施侵犯商业秘密行为给商业秘密的权利人造成损失数额在五十万元以上的，属于“给商业秘密的权利人造成重大损失”，应当以侵犯商业秘密罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。给商业秘密的权利人造成损失数额在二百五十万元以上的，属于刑法第二百一十九条规定的“造成特别严重后果”，应当以侵犯商业秘密罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 
        可见，侵犯商业秘密罪中的“重大损失”应当以侵权人给权利人造成商业秘密被披露、使用后，给权利人造成的实际损失为标准。 
        而在司法实践中，法院在认定侵权人给权利人造成的“重大损失”的结果时，通常会参考以下因素：商业秘密权利人因侵权行为遭受的损失；侵权人因侵权行为所获取得利润；以不低于商业秘密许可使用的合理使用费用为标准，同时综合参考权利人为获得商业秘密所投入的开发、研制成本，侵权人侵权持续的时间、侵权情节以及商业秘密的预期利益等因素综合判定。当然，作为律师，我们必须声明，任何案件都会有其特殊的案件细节和法律适用前提。由于没有直接掌握案件事实，我们仅仅是根据多年的战斗在第一线的实战律师的角度，根据自身经验来分析类似情况下法律会如何处理，而不是预判本案最终会如何处理。笔者希望更多的中国科技企业加大研发投入、更多地自主研发技术，而不是整天想方设法“弯道超车”，一不小心可能超车失控、车毁人亡。