行政执法中“民商事惯例”的界定
在我国行政执法机制中,行政惯例作为行政执法的参考依据已无争议,争议的焦点在民商事惯例能否作为行政执法的依据,因此,以反不正当竞争法第二条中的“商业道德”为例,具体分析。
反不正当竞争法第二条规定,经营者在生产经营活动中,应当遵守法律和商业道德。此处,“商业道德”适用限缩解释,即“公认的商业道德”。法律规范体系中,“公认”“商业道德”具有独特的法律意涵,区别于一般语义学、社会学和民俗学等概念研究。“公认”,基于公示公信原则,就商业道德规范而言,应当以行业发展为指引,以宪法规定的基本准则为基础,公众普遍适用的惯例模式型法律规范。“商业道德”,相较于单独的立法规则,植根于诚实信用原则,以行业指引所确立的共同的行业行为标准,呈现为常识性道德,具有公共的认受性。法学理论上,“法是人当下状态的反映”,规则的形成源于生活实践,规则的适用促使惯例、惯行的形成。惯行或惯例作为法律常识的一部分,丰富法律规则的同时进一步促进法律规则的调整。法律现象的活跃性远超出法律规范稳定的调试能力,因此,惯例的适用是法律常识纳入司法制度中的平衡实践,尤其是在新兴的互联网领域,个体的数字化行为主要建基于行业商业道德,呈现出一种惯例的特质,需要结合当下的民商事惯例予以具体确认。
“商业道德”,在法律渊源上,属于民商事惯例的范畴;从目前司法实践看,属于司法政策范畴,法律效果以期实现民事主体受损权利的救济,进而维护社会主义市场经济秩序的持续发展。反不正当竞争法的公法性及其保障公共公平的价值诉求,凸显出“公认的商业道德”认定过程中所具有的行政管理、行政规制色彩。因此,行政机关在执法过程中,若发现行政相对人的损害行为仅违反商业道德,尚未违反法律明文规定时,能否将“商业道德”作为行政执法的法源适用,涉及到民商事惯例在行政执法中的运用,需要审慎判断。当前,根据行政法法律保留原则,具有侵益性的行政处罚不应当以民商事习惯(包括商业道德、职业道德等)作为其法源。
在我国行政执法机制中,行政惯例作为行政执法的参考依据已无争议,争议的焦点在民商事惯例能否作为行政执法的依据。对此,在日本及我国台湾地区有相关理论,而我国大陆地区的学者对此的讨论较少,亦着眼于行政权对民商事惯例的尊重、民商事惯例因此产生对行政权的实质规范作用。对于违反民商事惯例(尤其是违反商业道德)是否应当予以行政处罚,尚有待进一步研究。
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