【摘要】被告人李某某未依法取得执业医师资格，在其父亲个体诊所从事按摩诊疗活动。被害人闫某因右腿疼，到被告诊所治疗，随后，李某某对闫某进行了左右转体搬腰椎按摩治疗。当时，闫某感觉腰部剧烈疼痛，约一小时后，被害人闫某自感尿失禁。后诊断考虑合并马尾神经损伤，伤残程度属五级。2019年3月21日法院以非法行医罪，判处被告人李某某有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金一万元。
【关键词】医疗纠纷，医疗事故，按摩师，非法行医，尿失禁
一．司法案例
被害人闫某因右腿疼，到被告诊所治疗，被告人李某某向闫某问诊了闫某的病情后，让闫某坐在椅子上，对其腰部进行检查后说，闫某的腰疼是由腰间盘突出引起的，随后，李某某让诊所的赵某等其它两位辅助按摩人员配合扶住闫某的左右胳膊后，由李某某操作，对闫某进行了左右转体搬腰椎按摩治疗。当时，闫某感觉腰部剧烈疼痛，被告人李某某让赵某对闫某进行了背部辅助按摩后，安排闫某住到诊所二楼，并联系x卫生所的王某到诊所对闫某进行输液消炎治疗。约一小时后，被害人闫某自感尿失禁。
因触犯犯非法行医罪，2019年3月21日法院判处被告人李某某，有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金一万元。
二．律师点评
被告人李某某违反国家执业医师许可制度规定，未依法取得执业医师资格，即以按摩师身份，在其父亲所开诊所从事行医活动，其行为是违法的。其在为被害人闫某按摩诊治过程中，给被害人闫某造成中度以上残疾的后果，严重损害了就诊人身体健康，其行为违反了刑法第三百三十六条第一款的规定，构成非法行医罪，应依法予以惩处。被告人李某某的犯罪事实清楚，证据确实充分，公诉机关指控其犯非法行医罪的罪名成立，法院予以确认。
但被害人损伤的形成确属一果多因，也有其自身基础病变的因素存在，故作为一个影响量刑的情节，可以考虑对被告人予以从轻处罚。被告人李某某在庭审后能够书面认罪、悔罪，主动与被害人就民事赔偿部分达成了调解协议，赔偿了被害人损失，取得了被害人的谅解，可依法从轻处罚。鉴于被告人李某某即时履行了赔偿协议，经社区调查，被告人李某某一贯表现良好，适用非监禁刑不致再危害社会，符合社区矫正的条件，可对其依法适用缓刑。
三．难点解读
2013年以来，被告人李某某未依法取得执业医师资格，也未在x县卫生行政主管部门申请执业注册，便以按摩师身份，在x县其父亲个体诊所从事按摩诊疗活动。2016年11月间，被害人闫某发现其右腿部疼痛，经与其丈夫的叔叔了解，其曾因腰部疼痛在诊所找被告人李某某按摩治疗过，且疗效好，便起了让被告人李某某治疗之意。
按摩后，被害人在其丈夫李某某的陪同下去x市人民医院进行住院检查治疗。该院行腰椎MRI检查提示：闫某腰椎间盘突出（L5-S1）伴相应腰椎管狭窄，诊断考虑合并马尾神经损伤，建议转诊上级医院。2017年1月4日闫某被转至x医大医院进行手术治疗，后又到多家医院治疗，但闫某病情至今没有好转。
被告人辩称：被告人李某某辩称，其对起诉指控事实有异议。闫某到其诊所就诊时本身就穿着纸尿裤，而且我对其进行的按摩是辅助治疗，不是治疗活动。闫某的马尾神经损伤及大小便失禁与其没有关系，闫某损伤的形成与其自身基础病变有很大关系。
辩护人意见：被告人李某某无罪，公诉方的指控证据证明不了被告人实施了非法行医行为；x司法鉴定所鉴定依据的规范标准不科学，鉴定时未进行实质检查，其因果关系证明力不足，认定闫某自身基础病变与李某某的按摩行为负同等责任，但没有对被害人进行必要的检查，就出具闫某五级伤残的结论，是不正确的。不能作为本案证据使用。
辩护人认为x司法鉴定所的鉴定意见不能作为定案依据，认为因果关系原因力大小不明，闫某的伤残程度达不到五级，被告人的行为不构成犯罪。法院认为，该鉴定意见的鉴定人具有专业资质，鉴定程序合法，鉴定依据充分，可以作为本案定案依据，辩护人的该辩护意见不能成立，法院不予采纳。
四．小结
被害人闫某的马尾神经损伤及出现的相关症状因其自身基础病变情况，综合考虑按摩治疗行为负同等责任。按照卫生部颁发的《医疗事故分级标准（试行）》进行鉴定，鉴定过程按照司法鉴定程序通则，按照法医学规范进行，按照临床医学进行。结论为，闫某的伤残程度属五级；闫某的马尾神经损伤及出现的相关症状与按摩治疗行为之间存在因果关系。被告人李某某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百三十六条的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法行医罪追究其刑事责任。
【参考资料】1.国外法学：韩国医疗纠纷带来的启迪，刑事处罚不利于医疗健康发展。2.医疗纠纷：临床试验不良反应与医疗过错，共同致患者成植物人状态。3.医疗案例：利用玻尿酸行鼻部美容整形，堵塞动脉导致右眼重伤二级。
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