（2016）刘某与军×投资有限公司、富××房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷二审
刘某与广西军×投资有限公司、广西富××房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷二审民事判决书
防城港市中级人民法院
民事判决书
（2016）桂06民终137号
上诉人（一审被告）广西军×投资有限公司，住所地广西防城港市。
法定代表人叶贵×，该公司总经理。
委托代理人彭某，男，1969年1月8日出生，汉族，住广西南宁市青秀区，系该公司员工。
被上诉人（一审原告）刘某，女，1978年1月4日出生，汉族，住山东省垦利县。
委托代理人李昆林，广西精一律师事务所律师。
委托代理人赖法全，广西精一律师事务所律师。
一审被告广西富××房地产开发有限公司，住所地广西防城港市行政中心区×大道与×大道交汇。
法定代表人李逢×，该公司总经理。
委托代理人彭某，男，1969年1月8日出生，汉族，住广西南宁市。
上诉人广西军×投资有限公司（以下简称军×公司）与被上诉人刘某、一审被告广西富××房地产开发有限公司（以下简称富××公司）商品房预售合同纠纷一案，不服防城港市港口区人民法院（2015）港民初字第1695号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月1日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年4月18日公开开庭审理了本案。上诉人军×公司及一审被告富××公司的共同委托代理人彭某、被上诉人刘某的委托代理人李昆林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2013年1月26日，刘某作为乙方与军×公司作为甲方签订了编号为1-9-716《防城港CBD（1号地块）北部湾财经中心职工市场合作建房合同书》（以下简称《合作建房合同书》），约定刘某购买军×公司与开发商富××公司合作兴建的防城港CBD（1号地块）北部湾财经中心9栋7层16号房，建筑面积为109.99平方米，每平方米单价为5685.37元，总金额为625334元；交房日期为2015年12月31日前。《合作建房合同书》第二条约定，本次职工市场运作方式建房参照合作建房建设管理有关规定执行，并在开发商完成本组团预售证办理后，再由乙方与开发商进行《商品房买卖合同》换签手续；开发商并将于2014年6月30日前完成合作建房预售许可证办理。《合作建房合同书》第七条乙方付款方式及期限作出约定为：第一次：签订本合同当日交清首期房款5万元；第二次：签订本合同之日起30日内补齐至合同总房款30%的房款；第三次：在本合同项目建设至±0时，再交付合同总房款20%的房款；第四次：在签订《商品房买卖合同》时补齐总房款的50%，且乙方选择向银行申请按揭的方式支付余款；为保证预售款专用于工程建设，乙方应将合作建房房款支付至以下合作建房专用账户：专用账户开户行：中国建设银行广西区分行嘉宾路支行，专用账户账号：52×××65，户名：王军。《合作建房合同书》中指明开发商为富××公司，还对双方的违约责任作具体约定。军×公司分别于2013年1月19日、2013年1月26日向刘某出具二张《收据》，分别为合作建房款30%余款及合作建房款定金137600元、50000元，共计187600元；广西北海东×投资有限公司向刘某出具了收据收到刘某防城港市中央商务区1-9-716房服务费65994元。另查明，军×公司与刘某签订《合作建房合同书》时及在本案起诉前就涉案商品房未取得《商品房预售许可证》。富××公司授权军×公司代为销售涉案商品房。一审法院经审理认为，刘某与军×公司签订的《合作建房合同书》包含当事人姓名、商品房基本情况、商品房总价、单价、付款方式及期限、违约责任等主要条款，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收取购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”的规定，刘某与军×公司签订《合作建房合同书》应属商品房买卖合同。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”的规定，军×公司在未取得《商品房预售许可证》的情况下与刘某签订的《合作建房合同书》且在本案起诉前仍未取得，其行为违反上述法律规定，该《合作建房合同书》应属无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”军×公司在未取得商品房预售许可证的前提下，以交纳合作建房款定金及合作建房款30%余款为名向刘某收取187600元，应当依法由军×公司退还给刘某，并按同期银行贷款利率支付相应利息。因富××公司与军×公司存在委托代理关系，且军×公司明知富××公司无商品房预售许可证，仍代为销售商品房，故富××公司对上述债务应负连带责任。关于广西北海东×投资有限公司收到刘某服务费65994元，因刘某提供的证据未能证明军×公司和富××公司与广西北海东×投资有限公司存在委托代理关系，故刘某诉请由军×公司、富××公司连带返还65994元，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条，《中华人民共和国民法通则》第六十七条的规定，判决：一、确认刘某与军×公司于2013年1月26日签订的编号为1-9-716《合作建房合同书》为无效合同；二、军×公司返还刘某支付的合作建房款定金和合作建房款30%余款共计187600元并赔偿利息损失（利息计算方法：以本金137600元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率自2013年1月19日分段计算至债务清偿之日止；以本金50000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率自2013年1月26日分段计算至债务清偿之日止），富××公司对上述债务负连带责任；三、驳回刘某的其他诉讼请求。案件受理费5633元，由刘某承担1473元，军×公司负担4160元。上诉人军×公司不服一审判决，上诉称，一审判决认定军×公司与被上诉人签订的《合作建房合同书》无效错误。《合作建房合同书》只是预约合同，并非商品房预售合同，因此，不应以出卖人取得商品房销售许可证为生效要件，富××公司虽未取得预售许可证明，但不影响涉案合同效力。《商品房销售管理办法》第二十二条是对房地产开发企业销售行为的行政管理规定，并非认定合同效力的强制性规定。出卖人在未取得商品房预售许可证明的情况下，就对外签订商品房认购书，是否违反行政管理规定，不属于民事案件处理范围。请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人刘某答辩称，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，《合作建房合同书》具备预售合同内容形式，应认定为商品房预售合同，又根据该解释第二条规定，《合作建房合同书》无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，因合同无效取得的财产应予返还，且因军×公司系过错方，故军×公司应返还被上诉人购房款并承担赔偿责任，富××公司对此承担连带责任。请求维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。
一审被告富××公司与上诉人军×公司意见一致。
各方当事人在二审期间均无新证据向本院提交。
各方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同”的规定，《合作建房合同书》约定刘某只分配固定数量房屋，不承担经营风险，因此《合作建房合同书》虽名为合作建房，实为房屋买卖合同。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”的规定，军×公司在起诉前仍未取得涉案房屋预售许可证，故《合作建房合同书》为无效合同。一审法院认定《合作建房合同书》无效正确，本院予以维持。军×公司上诉认为《合作建房合同书》合法有效的上诉理由无法律依据，本院不予支持。
综上所述，一审认定事实清楚，实体处理并无不当。依照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5633元（上诉人广西军×投资有限公司已预交），由上诉人广西军×投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 崔静
代理审判员 刘帅武
代理审判员 李丽抒
二〇一六年五月三十日
书记员 温婷婷
