（2015）张×与军×投资有限公司、富××房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷
张×与广西军×投资有限公司、广西富××房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷一审民事判决书
防城港市港口区人民法院
民事判决书
（2015）港民初字第1709号
原告张×。
委托代理人李昆林，广西精一律师事务所律师。
委托代理人赖法全，广西精一律师事务所律师。
被告广西军×投资有限公司，住所地防城港市港口区中心区×大道与×大道交汇处西侧×区×号地块。
法定代表人叶贵×。
委托代理人彭广×，该公司职员。
被告广西富××房地产开发有限公司，住防城港市行政中心区×大道与×大道交汇。
法定代表人李逢锦。
原告张×诉被告广西军×投资有限公司（以下简称军×公司）、广西富××房地产开发有限公司（以下简称富××公司）商品房预售合同纠纷一案，本院于2015年9月23日立案受理后，依法组成由审判员徐祖英担任审判长、人民陪审员刘敬佳、潘泽耀参加的合议庭，于2015年11月30日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人赖法全、李昆林，被告军×公司的委托代理人彭广×到庭参加诉讼，被告富××公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，富××公司在防城港市行政中心区××花茶大道与××大道与××大道交汇防城港CBD（1号地块）进行商品房开发，并委托军×公司开展商品房预售活动。原告于2013年1月26日与军×公司签订了编号为1-9-719《防城港ＣＢＤ（1号地块）北部湾财经中心职工市场合作建房合同书》，原告购买被告富××公司开发的北部湾财经中心9栋7层19号房。合同签订后，原告共计向被告军×公司支付了购房款171077元。经原告向防城港市房产部门咨询，富××房地产开发有限公司并未取得预售许可证，该《合作建房合同书》无效。为维护原告的合法权益，请求法院判令：一、确认原告与被告军×公司签订的编号为1-9-719《防城港ＣＢＤ（1号地块）北部湾财经中心职工市场合作建房合同书》无效；二、被告军×公司返还原告购房款171077元及利息22840.6元（按中国人民银行同期贷款利率计算，自2013年1月26日始暂计算至2015年9月18日，余下利息计算至清偿之日止）；三、被告富××公司就上述购房款和利息承担连带返还责任；四、本案诉讼费由两被告承担。
被告军×公司辩称，原告明知军×公司没有预售许可证，但仍与军×公司签订建房合同，原告也存在过错，请求依法判决。
被告富××公司未提出答辩，也未到庭参加诉讼。
经审理查明，2013年1月26日，原告作为乙方与被告军×作为甲方签订了编号为1-9-719《合作建房合同书》，约定原告购买军×公司与开发商富××公司合作兴建防城港CBD（1号地块）北部湾财经中心9栋7层19号房，建筑面积为74.2平方米，每平方米单价为5685.38元，总金额为421855元；交房日期为2015年12月31日前。上述《合作建房合同书》第二条均约定，本次职工市场运作方式建房参照合作建房建设管理有关规定执行，并在开发商完成本组团预售证办理后，再由乙方与开发商进行《商品房买卖合同》换签手续；开发商并将于2014年6月30日前完成合作建房预售许可证办理。《合作建房合同书》第七条乙方付款方式及期限作出约定为：第一次：签订本合同当日交清首期房款5万元；第二次：签订本合同之日起30日内补齐至合同总房款30%的房款；第三次：在本合同项目建设至±0时，再交付合同总房款20%的房款；第四次：在签订《商品房买卖合同》时补齐总房款的50%，且乙方选择向银行申请按揭的方式支付余款；为保证预售款专用于工程建设，乙方应将合作建房房款支付至以下合作建房专用账户：专用账户开户行：中国建设银行广西区分行嘉宾路支行，专用账户账号：52×××65，户名：王军。《合作建房合同书》中指明开发商为被告富××公司，还对双方的违约责任作具体约定。被告军×公司分别于2013年1月26日、2013年4月20日向原告出具二张《收据》，分别为合作建房款定金及合作建房款30%余款50000元、76557元，共计126557元；广西北海东亮投资有限公司于2013年2月1日向原告出具了收据收到原告防城港市中央商务区1-9-719房服务费44520元。
另查明，军×公司与原告签订《合作建房合同书》时及在本案起诉前就涉案商品房未取得《商品房预售许可证》。富××公司授权军×公司代为销售涉案商品房。
以上事实，有《合作建房合同书》、《收据》及当事人陈述、庭审笔录等证据予以证实，足以认定。
本院认为，原告与军×公司签订的《合作建房合同书》包含当事人姓名、商品房基本情况、商品房总价、单价、付款方式及期限、违约责任等主要条款，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收取购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”的规定，故原告与军×公司签订的《合作建房合同书》应属商品房买卖合同。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”本案中，军×公司在未取得《商品房预售许可证》的情况下与原告签订的《合作建房合同书》且在本案起诉前仍未取得，其行为违反上述法律规定，该《合作建房合同书》应属无效合同。
《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，军×公司在未取得商品房预售许可证的前提下，以交纳合作建房款定金及合作建房款30%余款为名向原告收取126557元，应当依法由军×公司退还给原告，并按同期银行贷款利率支付相应利息。因富××公司与军×公司存在委托代理关系，且军×公司明知富××公司无商品房预售许可证，仍代为销售商品房，故富××公司对上述债务应负连带责任。关于广西北海东亮投资有限公司收到原告服务费44520元，因原告未提供证据证明军×公司和富××公司与北海联心房地产代理有限公司存在委托代理关系，故原告诉请由两被告连带返还44520元，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条、《中华人民共和国民法通则》第六十七条的规定，判决如下：
一、确认原告张×与被告广西军×投资有限公司于2013年1月26日签订的编号为1-9-719《防城港ＣＢＤ（1号地块）北部湾财经中心职工市场合作建房合同书》为无效合同；
二、被告广西军×投资有限公司返还原告张×支付的合作建房款定金和合作建房款30%余款共计126557元并赔偿利息损失（利息计算方法：以本金50000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率自2013年1月26日分段计算至债务清偿之日止；以本金76557元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率自2013年4月20日分段计算至债务清偿之日止），被告广西富××房地产开发有限公司对上述债务负连带责任；
三、驳回原告张×的其他诉讼请求。
案件受理费4178元，由原告张×承担1088元，被告广西军×投资有限公司负担3090元。原告张×已预交的案件受理费本院不予退还，由被告广西军×投资有限公司和广西富××房地产开发有限公司在其履行债务时一并支付给原告张×。
上述应付款项，义务人应于本案判决发生法律效力之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状正本一份，副本七份，上诉于防城港市中级人民法院。并于上诉期间届满之日起7日内预交上诉费4178元（收费单位：广西壮族自治区防城港市中级人民法院，账号：20×××13，开户银行：农行防城港分行营业室）。逾期不交也不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。
审判长 徐祖英
人民陪审员 潘泽耀
人民陪审员 刘敬佳
二〇一五年十二月九日
书记员 覃艺
