不具有相应资质的劳务承包人签订的部分建设工程合同的效力如何认定
【案情】
　　具有法定资质的筑安装有限公司承建了某工业园区办公大楼建设的工程，为了节省开支，该公司把该办公楼的所有木工施工的程序转包给了小包工头任某某（任某某无劳务作业法定资质）。双方签订了工程承包合同，并在合同中约定了双方的权利义务，其中合同中明确约定，该工程的一切安全事故由任某某负责并承担其发生的一切费用。在木工施工过程中，任某某雇佣的工人李某不幸摔伤。后经劳动仲裁机关仲裁，认定李某构成工伤，由发包人公司支付工伤赔偿款9.5万元。现办公大楼工程建设完毕，公司向法院提起诉讼，向任某某追偿9.5万元的工伤赔偿款。
　　【分歧】
　　第一种观点认为双方签订的工程承包合同无效，无效合同自始没有法律约束力，双方约定的责任分配条款自然也没有法律约束力。其理由是《建筑法》第13条规定，“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动”。第26条规定，“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。显然任某某没有相关资质，根本就不具有承包工程的法定资格。另根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条规定，“承包人未取得建筑施工企业资质的应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效”。我国《合同法》第五十二条第（五）项规定，“违反法律、行政法规的强制性规定的合同被认定为无效”。所以法院判决应该驳回原告的诉讼请求。
　　第二种观点认为双方签订的工程承包合同应有效，江苏泰州某建筑安装有限公司有权利依据双方签订的合同约定向任某某追偿。理由是《解释》将违法分包的施工合同认为无效的依据只能是该第五项的规定，即此类合同违反了法律、行政法规的强制性规定。《合同法解释（二）》第十四条、《合同法》第五十二条规定的“强制性规定”是指效力性强制性规定。因此，违反效力性强制规定的，合同无效，而违反管理性强制规定的，合同未必无效。而目前，我国现有相关的《建筑法》及《建设工程质量管理条例》中对违法分包所作出的规定主要为管理性强制性规定，仅在《招标投标法》对两种违法分包的情形明确为效力性强制性规定。因此不具有建设相关资质的承包人签订的承包合同只是违反管理性强制规定，而不应适用《解释》。此外，既然《解释》第二条规定建设工程施工合同无效，但是建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持，那么同理江苏泰州某建筑安装有限公司可以参照责任约定条款行使追偿权。因此应该支持原告的诉讼请求。
　　【评析】
　　两种观点的争议焦点是原被告双方签订的工程承包合同的效力问题。笔者认为无相关建设资质的承包人签订的工程承包合同并非一概当然无效，而应区别对待。
　　理由一、《解释》中规定的承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级标准承揽建设工程的合同无效，这里的承包人主要指建筑施工企业，包括施工总承包企业、施工承包企业和建筑专项分包企业。由于工程质量是建设工程的核心所在，而施工企业的建筑施工能力则是保证工程质量的基本条件，所以《建筑法》通过采用资质强制性管理制度对建筑施工企业实行主体准入管理，这一点无疑属于认定施工合同效力标准的典型效力性规范。因此，《解释》中的相关规定应该针对专门从事建筑施工的企业的。具体到本案中若原告在承包工程时必须具有相关的建设资质，否则其签订的工程承包合同将会归于无效。而本案的被告属于“小包工头”身份，其只是组织些民工从事些木工劳务工作，虽然他们都没有相关劳务作业法定资质，但是他们从事的都是些基础性工作，对整个建设工程影响有限，根本不会上升到损害国家利益和社会公共利益。况且在现今的建筑市场中，当所谓的违法分包、挂靠、借用资质等经营行为已经发展成为主流的经营模式，如果一刀切地认为都归于无效，势必带来更多的纠纷。
　　理由二、纵观我们对合同效力认定问题的发展历程，从“违反国家规定的合同无效”到“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”，再到“违反法律、行政法规的效力性强制性规定合同无效”。自愿原则是民事活动的基本原则之一。民法法律应体现当事人的意思自治，对平等主体双方约定的权利义务关系，国家不应过多干预，双方民事行为的内容及形式应由当事从双方自愿协商。如此，才符合社会发展及市场经济发展的要求。因此只要当事人双方签订的合同不违反效力性强制性规定，并且没有其他无效情形的，那么合同就应该有效。
　　具体到本案，笔者认为具有法定资质的江苏泰州某建筑安装有限公司与没有劳务作业法定资质的任某某签订的建设工程合同应该有效，法院应该支持原告的诉讼请求。