贪污罪和非法经营同类营业罪，你分得清吗？
一、案情简介
上海某矿山机械厂（简称机械厂）系国有企业，成立于1993年5月。2000年至2006年，樊某担任机械厂副厂长，分管销售；章某任机械厂生产处处长，负责生产管理。因机械厂多年亏损，樊某、章某为自寻出路，于2002年4月共同出资设立EP公司（系民营性质有限公司），租赁了办公场地，聘请了财务和生产人员；由樊某担任总经理，负责经营管理；章某任副总经理，分管生产。EP公司的经营范围与机械厂一致。樊某、章某分别利用各自在机械厂分管销售、负责生产等职务便利，在机械厂与其他单位的业务往来中增设EP公司经营环节，称EP公司与机械厂有联营关系，将其他单位本应销售给机械厂的货物销售给EP公司，然后再由EP公司加价销售给机械厂，从中赚取利润。此外，EP公司还靠自身能力承接了部分与机械厂无关的业务。至2006年底，樊某、章某通过EP公司获得了本应归属机械厂的利润共61万元，随后通过分红、提成等方式予以分配。2011年10月，因他人举报，机械厂纪委介入调查。2012年2月，樊某、章某向检察院反贪局投案，如实供述了通过EP公司获利的事实。2012年11月，检察院对樊某、章某提起公诉，认为该二人构成贪污罪。笔者作为章某的辩护人出庭辩护，认为章某不构成贪污罪，而构成非法经营同类营业罪。
二、争议焦点
两被告人的行为构成贪污罪还是非法经营同类营业罪？
公诉人认为：樊某、章某作为国家工作人员，利用职务上的便利，共同侵吞国有企业资产达61万余元，应当以贪污罪追究刑事责任。
樊某、章某的辩护人均认为：被告人不构成贪污罪，而构成非法经营同类营业罪。理由如下：
1、EP公司并非被告人为侵吞公共财物而虚设，其系被告人在任职企业处于历史发展的低谷期时，以投资入股的方式而成立。EP公司在运营过程中租赁了办公场地，聘请了固定员工联系业务，且有兼职的财务人员造册做账；在具体经营活动中又投入了资金，支付了相关费用，提供了相应服务并缴纳了税款，因此是一个实体企业。
2、EP公司或取得与两被告人任职的国有企业同类的业务进行经营，或通过购销差价将国有企业的经营利润纳入自己的公司，其获取的均是一种商业机会。商业机会本身并非财物，不能成为贪污的对象。同时，通过商业机会获得的非法利益是潜在的、预期的，而不是现实的、已然的，且同时承担着经营风险。
3、EP公司的业务范围并不局限于与被告人任职企业的关联业务，在利润分配时亦系按照持股比例确定。
因此，两被告人的行为特征符合非法经营同类营业罪的构成要件。该罪与贪污罪系行为人为中饱私囊虚设交易环节、制造交易假象，使用倒账手法截留国有企业的经营利润，变相侵吞国有财产的手段有着本质的区别，也与贪污罪通常根据行为人的职务、地位和作用进行分赃有着本质的区别。
三、审理结果
法院认为，樊某、章某作为国有企业的管理人员，利用职务便利，自己经营与其所任职企业同类的营业，获取非法利益，数额特别巨大，其行为均已构成非法经营同类营业罪，判处樊某有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金10万元；判处章某有期徒刑二年，缓刑二年三个月，并处罚金5万元。
四、实务要点
贪污罪和非法经营同类营业罪在犯罪构成要件方面有较多相同或相似之处，极易混淆；但两罪在法定刑设置上却相差悬殊，贪污罪的法定最高刑为死刑，而非法经营同类营业罪的法定最高刑为7年有期徒刑。因此，正确区分两罪界限，特别是对涉嫌犯上述两罪的国有公司、企业的管理人员的定罪量刑具有重要意义。笔者认为，贪污罪和非法经营同类营业罪在犯罪构成上主要存在以下区别：
（1）犯罪主体范围不同。两者的主体虽都为国家工作人员，但贪污罪的主体则要广泛的多，国家机关中从事公务的人员，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员，国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、人民团体从事公务的人员以及其他依照法律从事公务的人员，受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，以及不具有上述特殊身份的一般公民与上述人员勾结，伙同贪污的，均可成为贪污罪的犯罪主体。而非法经营同类营业罪的主体则只限于国有公司、企业的管理人员。虽然我国《刑法》第165条将非法经营同类营业罪限定为国有公司、企业的董事、经理，但笔者认为，对"经理"范围的理解不宜过窄，应当将其外延涵盖至国有公司、企业的所有管理人员，只要这些管理人员能够通过其职位给其从事与国有公司、企业相同的营业带来便利。因为这些管理人员的行为同样会对国有公司、企业的经营造成威胁，且同样会使非法经营同类营业罪的客体受到侵犯。
（2）犯罪客体和对象不同。贪污罪不仅侵犯了国家机关、国有企业事业单位的正常活动以及职务的廉洁性，还侵犯了公共财物的所有权。而非法经营同类营业罪侵犯的客体主要是国有公司、企业的管理秩序和国家的经济利益，不包括国有公司、企业的财产所有权。贪污行为直接针对的是公共财物的所有权，而非法经营同类营业的行为直接针对的是本属于其所任职国有公司、企业的商业机会。
（3）犯罪的客观行为不同。发生在国有公司、企业的贪污罪，行为人通常也会设立公司，但这些公司往往无任何经营资金，亦无经营场所和固定的工作人员，其所谓的"经营活动"并不存在，而只是大肆侵吞公共财产的工具。行为人通过这些公司虚设交易环节、制造交易假象，截留本属于国有企业、公司的经营利润。而非法经营同类营业罪的行为人表现为自己经营或为他人经营与其所任职公司、企业的同类营业，获取的是该经营行为中产生的盈利，也即该非法利益是通过经营行为产生的，而并非将现存的公有财物据为己有。
综合以上几点，就可以对贪污罪和非法经营同类营业罪有一个基本的区分和判断。
