非法经营同类营业罪与为亲友非法牟利罪
一、争议焦点
1.本案被告人的行为在客观方面属非法经营同类同类营业还是为亲友非法牟利？本案讨论中，有一种意见认为，被告人的行为不符合第一百六十五条，因其不是“自己经营”，也不是“为他人经营……＂，但是符合刑法第一百六十六条规定的为亲友非法牟利罪.
2.本案受害单位本田发动机有限公司是否属于国有公司？
3.如何具体理解非法经营同类营业罪中的主体要件？
二、基本案情及判决结果
一本田发动机有限公司系国有公司与日本本田等额出资（各50%）组建的合资公司。2000年4月，被告人杨某被该公司董事会聘任为营业部副部长，主管销售零件和售后服务。2000年7月，杨某拟增加一坪高级润滑油公司生产的SC15—40型机油为指定用油予以销售。2000年8月8日，杨以其母赖某为法定代表人，其妻谭某、岳母刘某和李某为股东注册成立物资销售公司。随后，杨某反指使其下属黎某以本田发动机有限公司营业部的名义，委托物资销售公司在销售网络中销售高级润滑油公司生产的SC15—40机油给客户。黎某给一坪高级润滑油公司出具本田发动机有限公司授权委托书，要求在包装上印制“一本田指定产品”标识。同年9月18日，杨以一本田发动机有限公司营业部的名义，在销售网络中发出“我公司现推出金装版新型嘉陵一本田纯正机油”的通知，要求用户大力推广，并指定汇款直接汇入物资公司账户。9月至11月，物资销售公司共向一本田发动机有限公司的用户销售一坪高级润滑油公司生产的SC15—40机油1684件，销售金额385805.13获利115023.8元。后被日方代表发现，终止了物资销售公司的销售活动。
人民法院认为，被告人杨某系合资企业的管理人员，利用职务之便，让其亲属经营与其任职公司业务范围同类的经营活动，从中谋取非法利益，其行为损害了合资企业的利益，系违法行为。但鉴于其任职的一本田发动机有限公司不属国有公司，其所担任的职务不属国有公司董事、经理，与刑法第一百六十五条所要求的犯罪构成不符，不应按犯罪论处。公诉机关指控的事实成立，但指控的罪名不成立，不予支持。被告人及辨护人的辨护意见成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三条和《中华人民共和国刑事诉论法》第一百六十二条第（二项）的规定，判决如下：被告人杨某无罪。
宣判后，被告人杨某服判。区人民检察院认为一本田发动机有限公司系国有控股公司，被告人杨某在担任一本田发动机有限公司营业部副部长期间，利用职务之便，让其家人注册公司经营与其所任职公司的同类营业，获取非法利益115023.18元，数额巨大，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第一百六十五条，犯有非法经营同类业罪，并向一中级人民法院提出抗诉。
中级民民法院定理认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。抗诉理由不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，裁定驳回上诉，维持原判。
