丁春节、闫华提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书
郑州市中级人民法院
民事判决书
（2017）豫01民终9632号
上诉人（原审被告）：丁春节，男，1979年4月21日出生，汉族，住河南省太康县。
委托诉讼代理人：尚伟杰，河南豫润律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈夏冬，河南豫润律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：闫华，男，1962年4月12日出生，汉族，住河南省汝南县。
委托诉讼代理人：耿武杰，河南鑫苑律师事务所律师。
原审被告：河南卓泰建设工程有限公司，住所地郑州高新区翠竹街1号91幢1单元1-8层01号。
法定代表人：叶泽伟，总经理。
委托诉讼代理人：李占红，男，1973年8月24日出生，汉族，住河南省杞县，该公司工作人员。
原审被告：河南华普建设工程有限公司，住所地河南省林州市龙安中路185号。
法定代表人董明周，执行董事。
委托诉讼代理人：杨景超，河南博云天律师事务所律师。
上诉人丁春节因与被上诉人闫华，原审被告河南卓泰建设工程有限公司（以下简称卓泰公司）、原审被告河南华普建设工程有限公司（以下简称华普公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2016）豫0191民初14528号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人丁春节及其诉讼代理人尚伟杰、陈夏冬，被上诉人闫华及其诉讼代理人耿武杰，原审被告卓泰公司的诉讼代理人李占红，原审被告华普公司的诉讼代理人杨景超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
丁春节上诉请求：1.撤销原判，作出公正裁判；2.一、二审诉讼费用由闫华承担。事实与理由：1.闫华是卓泰公司公司员工，双方存在劳动关系，丁春节与闫华之间无劳动及雇佣关系，不应对其损失承担责任。闫华受卓泰公司指派，作为负责人在丁春节承包卓泰公司的工程项目中负责二次结构事物，闫华在履职过程中受伤，根据司法解释规定，雇主应承担赔偿责任，闫华应通过工伤认定程序认定损害并获得赔偿；2.丁春节不是致使闫华受害的钢管的使用人和管理人，无注意和管理义务，不应承担赔偿责任。丁春节承包的工程虽包含1号楼，但不需要用到钢管，致使闫华受伤的钢管不是丁春节所有，丁春节也无管理义务，不应承担赔偿责任；3.丁春节作为工程负责人应具备安全意识，应在相对安全的未施工范围内协调工作事务，闫华在站在施工的两楼之间，具有过错，应承担相应责任。
闫华辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法判决驳回上诉，维持一审判决。1.闫华与河南卓泰建设工程有限公司属于雇佣关系，双方对此均无异议；2.闫华从未主张其和丁春节存在劳动关系或雇佣关系。原审法院判决丁春节承担责任是依据丁春节属于第三人侵权的事实作出的；3.闫华在受伤地点（1#与5#楼之间大路上）通过时受伤，不存在任何过失，路本来就是让通行的。闫华受伤时，1#与5#楼正在由丁春节组织施工，1#楼下就掉下钢管砸伤闫华，对闫华受伤丁春节必须承担赔偿责任。
原审被告卓泰公司述称，同意一审判决，请法院依法判决。
原审被告华普公司述称，不管是劳务关系还是劳动关系，华普均不应当承担赔偿责任，请法院依法裁判。
闫华向一审法院起诉请求：1.请求判令丁春节、卓泰公司、华普公司连带支付闫华医疗费、误工费、伤残赔偿金、残疾辅助器具费、精神损害赔偿金、后续治疗费、护理费、营养费、交通费、鉴定费等389971.43元；2.请求判令丁春节、卓泰公司、华普公司承担诉讼费。
一审法院认定事实：被告卓泰公司作为乙方（大清包方），被告华普公司作为甲方（总承包方），签订有《补充协议》一份，约定工程名称为滨河帝城.普罗旺世（一期），工程地点为南召县城郊乡宋楼村，工程承包范围为1、2、3、5、6、9、10、13#楼及附属商铺、2、4、6#车库及消防水池工程建设。原告系被告卓泰公司在该施工项目的工作人员。
2014年8月30日，被告卓泰公司发包人（甲方），被告丁春节作为承包人（乙方），签订《主体劳务分包合同》一份，约定工程名称为浩创滨河帝城普罗旺世一期，具体施工位置以现场划分为准，工程计算标准依据国家现行建筑面积计算，按实际项目部决算后的建筑面积决算。被告卓泰公司提交有《扣除或者补助说明》一份，该份文件记载有承包人为丁春节，楼号为6、9、1、5车库2#商业，单价为160、180，总工程款4063060.6元，下欠55.3743万元。原告提交的借支单复印件显示被告丁春节于2015年8月17日借支1#楼主体工程款12万元、2015年12月23日借支1#楼东西商铺工程款12万元。
2015年8月29日，原告在该工地1号楼和5号楼之间的空地上与从事二次结构施工的李某1协商二次结构施工时，被从1号楼掉落的钢管砸伤。原告受伤后被送往南召县人民医院治疗，后于同日送往郑州市骨科医院治疗，经诊断为：右股骨远端开放性骨折，右内踝骨折，右肘部软组织挫裂伤。原告在郑州市骨科医院住院72天，于2015年11月9日出院，出院医嘱为：药物治疗、功能锻炼、复查、不适随诊、中医调护。原告共产生住院费144991.32元。庭审中原告称住院费用已由被告卓泰公司和被告丁春节垫付完毕。经原审法院询问，被告卓泰公司称住院费中有13万多是原告从公司借出来用来看病的，被告丁春节称其为原告垫付医疗费1万元。
经原告申请，该院委托鉴定机构对原告的伤残等级进行鉴定。河南同一法医临床司法鉴定所于2016年12月7日作出豫同一司法鉴定所（2016）临鉴字第1032号鉴定意见书，认定原告构成七级伤残，伤后护理期限为6个月，误工期限为12个月，后续内固定取出费用约12000元。原告支付鉴定费1900元、检查费590元。
另查明，1、被告丁春节作为自然人，并不具备任何施工资质。被告卓泰公司的经营范围包含有建筑劳务分包、土建工程施工等。2、就原告与被告卓泰之间的关系，经原审法院询问原告称双方系雇佣关系，不属于劳动关系。庭审中被告卓泰公司对原告该陈述予以认可。
一审法院认为，公民享有生命健康权，公民的人身权利受法律保护。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
本案中，被告华普公司将其承包的工程分包给被告卓泰公司，被告卓泰公司又将包含1号楼、5号楼在内的主体施工部分分包给被告丁春节，原告系被告卓泰公司的工作人员，在从事工作过程中被坠落的钢管砸伤。根据证人李某1、李某2的证言、原告受伤地点、原告以及被告卓泰公司的庭审陈述，可以确认原告系被1号楼坠落的钢管砸中导致受伤。根据被告卓泰公司提供的劳务分包合同、扣除或者补助说明，以及原告提交的被告丁春节领取工程款的借支单，可以确认被告丁春节系1号楼的承包人，掉落的钢管在其承包施工范围内，故其作为管理人和使用人，应对其承包范围内坠落的钢管造成原告的损失承担侵权责任。被告丁春节辩称其只是作为卓泰公司的施工班组从事了部分施工，属于卓泰公司的人员，但未提交证据予以证明，故对其该辩称该院不予采纳。庭审中原告称其与被告卓泰公司系雇佣关系，被告卓泰公司亦予以认可，故被告卓泰公司作为原告雇主亦应向原告承担赔偿责任。被告卓泰公司承担赔偿责任后，可向侵权人进行追偿。原告请求被告华普公司承担连带赔偿责任，因被告华普公司将工程承包给具有施工资质的被告卓泰公司，故原告该请求依据不足，该院不予支持。
原告因本次事故造成的各项损失计算如下：
住院伙食补助费：原告共住院72天，按照30元每天计算，原告该项费用为2160元。原告请求2100元不超出范围，该院予以支持。
营养费：根据原告的伤情及住院治疗的具体情况，该院酌定原告住院期间及出院后1个月需加强营养，共计102天。按照20元每天计算，该项费用为2040元。
误工费：原告于2015年8月29日受伤，鉴定机构于2016年12月7日作出鉴定意见书，认定原告的误工期限为12个月。原告未提交有效误工证据，因其系在从事建筑劳务期间受伤，依据上年度河南省建筑业工资标准41283元/年计算，原告的误工费为41283元。
护理费：原告伤情经鉴定为伤后6个月需要护理，原告未提交护理证据，依据上年度河南省居民服务业标准33857元/年计算，原告的护理费为16928.5元。
5、残疾赔偿金：原告伤情被评定为七级伤残，该院酌定赔偿系数为40%。原告出生于1962年，赔偿年限应为20年。根据原告提交的证据，可以确认其经常居住地为城镇，依据上年度河南省城镇人均可支配收入27232.92元/年计算，原告的残疾赔偿金为217863.36元。
6、鉴定检查费：根据原告提交的鉴定费、检查费票据，该院对原告该项费用为2490元予以确认。
7、精神抚慰金：据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款的规定及原告的伤残情况，该院酌定原告的精神抚慰金为20000元。
8、后续治疗费：根据原告提交的鉴定意见书所示，后续内固定取出费用约12000元。故对原告该项费用为12000元该院予以支持。
9、交通费：根据原告受伤及住院治疗的具体情况，本院酌定该项费用为800元。
原告请求医疗费1410.5元，但未提供有效证据予以证明，故对其该请求该院不予支持。
经计算原告因本次事故产生的各项费用共计315504.86元，应由被告丁春节赔偿给原告，被告卓泰公司对该数额承担连带赔偿责任，对于原告请求数额过高部分该院不予支持。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、二十二条、第八十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告丁春节于本判决生效后十日内赔偿原告闫华315504.86元。
二、被告河南卓泰建设工程有限公司对本判决第一项承担连带赔偿责任。
三、驳回原告闫华其他诉讼请求。
如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费7150元，由原告负担1117元，由被告丁春节、被告河南卓泰建设工程有限公司共同负担6033元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于丁春节申请证人史某出庭所作证人证言，因双方系雇佣关系，闫华及华普公司均认为双方存在利害关系，且闫华对该证人证言真实性、关某、合法性亦不予认可，本院不予采信。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，公民享有生命健康权，侵害公民生命健康权，应依法承担侵权责任；雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿；建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。
本案中，根据举证质证及庭审中各方陈述能够认定事故发生地点位于1号楼与5号楼中间，事发原因为1号楼钢管坠落导致。
丁春节亦认可其承包的工程范围为1号楼、5号楼、6号楼、9号楼的相关工程，事故发生时其工人在1号楼施工，施工过程中必然要使用外架钢管，故丁春节应为管理人、使用人，对于闫华因事故发生而遭受的损失应依法予以赔偿，原审对此处理于法有据，应予维持。丁春节上诉称闫华应通过工伤程序认定损害并获得赔偿，经查，闫华与卓泰公司均认可双方为雇佣关系，且闫华也有权基于侵权行为请求丁春节承担侵权损害赔偿责任，故上述理由并不成立，本院不予支持。丁春节上诉又称，闫华于损害结果的发生具有过错应承担相应责任，经审查本院认为，综合闫华的职业、事故发生地点等因素，能够认定闫华在履职过程中已尽到了其所属职业范围内一个理性的、谨慎的人应尽的注意义务，且无充分证据证明闫华于事故的发生存在过错，故上述理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，丁春节的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6033元,由上诉人丁春节负担。
本判决为终审判决。
审判长 姚振勇
审判员 周勇
审判员 刘皓
二〇一七年九月十一日
书记员 杨周