司法考试刑法总论法考点:真正不作为犯的认定
发布日期:2018-11-09 文章来源:互联网
真正不作为犯的认定
虽然真正不作为犯是刑法规定好的,但是条文中并没有明确指出该罪名是真正不作为 犯。因此,需要判断一项罪名是不是真正不作为犯。
判断标准:看刑法给该罪名设立的规范是不是义务性规范。如果是义务性规范,不履行 就是不作为,该罪名就是真正不作为犯。例如,遗弃罪设立的规范是扶养义务,因此遗弃罪是真正不作为犯。
【注意1】至于不履行作为义务的方式,既可以是积极举动,也可以是消极静止。例如, 不履行扶养义务的方式既可以是将老父亲扔到大街上,也可以是对躺在病床上的老父亲不闻不问。不能因为扔到大街上是积极举动,就认为遗弃罪是既可由作为构成也可由不作为构成的不真正不作为犯。
同理,逃税罪设立的规范是纳税义务,不履行纳税义务就是不作为,因此逃税罪是真正 不作为犯。虽然不履行纳税义务的方式有作为的方式,例如进行虚假申报,但不能因此改变不履行纳税义务这一本质特征。
【提示】2009年前逃税罪被称为偷税罪,当时的罪状中突出了“偷”的行为,因此当时认为偷税罪既可由作为构成,也可由不作为构成。当时的司法考试也持此观点。但是,2009年 《刑法修正案(七)》将偷税罪改为逃税罪,罪状中淡化了 “偷”的行为,强调了不履行纳税义务(逃税),逃税罪变成真正的不作为犯。这也是司法考试的最新观点。
【注意2】判断刑法给该罪名设立的规范是不是义务性规范,应以核心行为为对象来判断。
例1,丢失枪支不报罪有两个行为:丢枪和不报告。显然,核心行为是不报告。依此,该罪名是真正不作为犯。
例2,侵占罪规定“将代为保管的他人财物,据为己有,拒不退还”。其中,据为己有(行使所有权)是核心行为。拒不退还不是核心行为,不能以其为依据认为该罪只能由不作为构成。
【总结】易考的真正不作为犯:
(1)丢失枪支不报罪(第I29条)
(2)不报安全事故罪(第139条之一)
(3)逃税罪(第201条)
(4)遗弃罪(第261条)
(5)拒不支付劳动报酬罪(第276条之一)
(6)拒绝提供间谍犯罪证据罪(第311条)
(7)拒不执行判决、裁定罪(第313条)
(8)不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪(第416条)
这些罪名的共同特征是,立法者都设立了法定的作为义务而行为人不履行。