不真正不作为犯的认定 　　不真正不作为犯的罪名既可由作为构成，也可由不作为构成，当由不作为构成时，方称 为不真正不作为犯。问题是，如何判断是由不作为构成，还是由作为构成？ 　　例如，（1）母亲溺死婴儿；（2）母亲饿死婴儿；（3）母亲将婴儿抛弃在医院门口；（4）母亲 将婴儿抛弃在人迹罕见的山谷；（5）将婴儿扔进水沟，淹死。 　　作为的成立条件：第一，行为是积极举动，不是静止不动。第二，该行为举动具有直接导致实害结果的类型特征。依此，上述（1）（5）属于作为杀人。 　　不作为的成立条件：具有作为义务却不履行。依此，上述（2）（3）（4）均是不作为。其 中，（2）（4）是不作为的杀人，（3）是遗弃。 　　【注意1】有些积极举动不符合作为的条件，不属于作为犯罪，仅仅是产生作为义务的先行行为。 　　例如，将婴儿抛弃在医院门口，这种行为本身不能评价为作为犯罪，但产生了作为义务， 此后不履行作为义务（消除危险，抱回家），则构成不作为犯罪（遗弃） 　　又如，将婴儿抛弃在山谷，这种行为只是制造了危险，其本身不能评价为作为杀人，但产 生了作为义务，不履行作为义务（消除危险，抱回家）则构成不作为犯罪（杀人）如果直接扔进水沟淹死，则属于作为杀人。 　　【注意2】判断顺序：在判断是作为还是不作为时，应优先判断是不是作为，如果不是，再判断是不是不作为。 　　例1，妻子病重，丈夫竟撤除救助装置（供氧设备），导致妻子死亡。丈夫属于作为杀人。 　　例2，妻子病重在家，丈夫将家封锁起来，阻止妻子出来及他人进去救助，釆取围城方式 将妻子困死。丈夫的举动具有直接导致人死亡的类型特征，属于作为杀人。 　　例3，妻子重病欲打电话120，丈夫掐断电话线，妻子欲上网求助，丈夫掐断网线。后邻居发现并抢救。妻子因丈夫的行为而耽误救治，终未得到及时救助而死亡。丈夫的举动没有直接导致人死亡的类型特征，不是作为杀人。但其有救助义务，属于不作为杀人。 　　【注意3】持有型犯罪属于作为犯罪。例如，非法持有毒品罪、持有假币罪等都是作为犯罪，这是因为，其一，维持持有状态，不是消极无为，而需积极举动。其二，其行为本身就在直接侵害法益。