非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的界限
一、案情简介及问题的提出
近年来，非法集资犯罪越来越成为人们公共生活中关注的焦点。早在2003年，“孙大午非法吸收公众存款案”就在社会各界引起了广泛关注。尤其是近几年发生的“吴英案”“曾成杰案”等案件，涉案金额巨大，影响极为深远。随着我国金融监管秩序的不断完善，刑法成为金融监管中越来越不可或缺的一种法律手段。最高人民法院曾经明确指出，金融犯罪一直是我国整顿和规范市场经济秩序工作的打击重点，而集资诈骗和非法吸收公众存款犯罪案件，是金融犯罪刑事审判工作的重中之重。[1]
然而，在这些案件中，被告人的犯罪定性往往在“非法吸收公众存款罪”与“集资诈骗罪”之间摇摆。更为重要的是，这两个罪名在刑罚上意味着“生”与“死”的悬殊。本文希望结合“吴英案”的分析，深入探讨非法吸收公众存款犯罪和集资诈骗罪的界限。以下是“吴英案”案情简介。
金华市中级人民法院审理查明，被告人吴英于2003年8月6日开办东阳吴宁贵族美容美体沙龙（注册资金人民币2万元）；2005年3月25日开办东阳吴宁喜来登俱乐部（注册资金人民币2万元）；2005年4月6日开办东阳千足堂理发休闲屋（注册资金人民币10万元）；2005年10月21日开办东阳韩品服饰店（无注册资金）；2006年4月13日成立本色控股集团有限公司（注册资金人民币5000万元）；2006年7月5日成立东阳开发区本色汽车美容店（注册资金人民币20万元）；2006年7月27日成立东阳开发区布兰奇洗衣店（注册资金人民币20万元）；2006年8月1日成立浙江本色广告有限公司（注册资金人民币1500万元）；2006年8月14日成立东阳本色洗业管理服务有限公司（注册资金人民币100万元）；2006年8月14日成立浙江本色酒店管理有限公司（注册资金人民币500万元）；2006年8月14日成立东阳本色电脑网络有限公司（注册资金人民币400万元）；2006年8月14日成立东阳本色装饰材料有限公司（注册资金人民币1000万元）；2006年8月22日成立东阳本色婚庆服务有限公司（注册资金人民币1000万元）；2006年9月19日成立东阳本色物流有限公司（注册资金人民币500万元）；2006年10月10日组建本色控股集团，其母公司为本色集团，子公司为本色广告公司、本色酒店管理公司、本色洗业管理公司、本色电脑网络公司、本色婚庆公司、本色装饰材料公司、本色物流公司。公司股东工商登记为吴英、吴玲玲，吴玲玲实际并未出资。自2005年3月开始，被告人吴英就以合伙或投资等为名，向徐玉兰、俞亚素、唐雅琴、夏瑶琴、竺航飞、赵国夫等人集资达人民币1400余万元。至成立本色集团有限公司前，被告人吴英实际负债已达人民币1400余万元。为了继续集资，被告人吴英用非法集资款先后虚假注册了多家公司。公司成立后，大都未实际经营或亏损经营，并采用虚构事实，隐瞒真相，虚假宣传等方法，给社会公众造成其公司具有雄厚经济实力的假象，以骗取更多的社会资金。[2]
2009年12月18日，金华市中级人民法院一审判决被告人吴英集资诈骗罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收其个人全部财产。2012年1月18日，浙江省高级人民法院裁定驳回上诉，维持原判。2012年4月20日，最高人民法院依法裁定不予核准吴英死刑，将案件发回浙江省高级人民法院重新审判；2012年5月21日，浙江省高级人民法院重审改判吴英死刑缓期二年执行。
非法吸收公众存款罪是指非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。集资诈骗罪是指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为。2010年《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《非法集资刑事案件解释》）第二条规定了11种非法吸收公众存款的具体行为方式。而该解释第四条则规定，以非法占有为目的，使用诈骗方法实施该解释第二条规定所列行为的，以集资诈骗罪定罪处罚。由此可见，这两个罪名，在犯罪构成上具有相当大的重合性。
从理论上而言，对两罪进行区分并不困难。已有的观点主要是从客观方面和主观方面两个层次来进行区分。客观层面上，非法吸收公众存款罪不以行为人是否使用了诈骗方法作为犯罪构成条件，而集资诈骗只有使用了虚构事实、隐瞒真相等诈骗方法才能构成。主观层面上，非法吸收公众存款罪的犯罪目的是企图通过吸收公众存款的方式进行营利，在主观上不具有非法占有的目的。[3]但是笔者认为，这些看起来明确、简单的标准在具体案件中，仍然会遇到很多疑问。
二、作为区分标准的客观诈骗行为
通说一般认为有没有使用诈骗方法，是区分二罪的一个重要方面。集资诈骗罪中固然存在诈骗行为，但是非法吸收公众存款中是否存在诈骗行为就值得进一步探讨。
刑法第一百七十六条规定了非法吸收公众存款罪，但是该条本身属于简单罪状，对于犯罪构成要件的描述非常简单。《非法集资刑事案件解释》第一条对“非法吸收公众存款”行为作出了更为详细的规定。该条规定：“违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的‘非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款’：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、功股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。”
通过该条规定，我们可以将“非法吸收公众存款罪”的特点概括成四点：无资质：公开宣传；承诺回报；对象不特定。这里的“无资质”，具体而言就是未经批准和借用合法经营的形式吸收资金。在现实生活中，出于投资安全的考虑，很多普通民众一般只会将自己的资金投资给具有合法资质的个人或单位。此外，吸收公众存款过程中的宣传行为，也可能或多或少存在部分失实。因此，从事实层面而言，在非法吸收公众存款的过程中具有一定的欺骗行为其实也是可能的。
有学者提出，非法吸收公众存款罪本身就包含诈骗行为，非法吸收公众存款罪的行为人实际上是利用捏造其存款业务已经通过金融主管部门批准或隐瞒其未经过金融主管部门批准的方法，吸收公众存款以募集资金。[4]如此一来，在客观上区分非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪就变得困难。
问题是，是否存在这样的行为，就足以证明该行为符合集资诈骗罪的客观构成要件了呢？有观点认为，就集资诈骗而言，只要某种行为足以使对方陷人“行为人属合法募集资金”“行为人属正当募集资金”“行为人的集资获得了有权机关的批准”“出资后会有回报”等认识错误，足以使对方“出资”，那么，这种行为就属于集资诈骗罪中的诈骗方法。[5]但也有学者提出，判断金融诈骗罪中的欺诈程度，不能采用普通市民的社会一般人标准；投资领域中对将来事实的欺诈不能成立诈骗；投资领域中动机虚假不能认定为诈骗。[6]
笔者认为，并不是只要存在一定的诈骗行为就符合集资诈骗罪中的客观构成要件。在集资诈骗中应当区分两种类型的诈骗行为。一种是作为集资手段行为的诈骗行为，另一种是作为目的（非法占有）行为的诈骗行为。前一类诈骗行为，主要是为了取得对集资款的临时占有，例如虚假宣传，冒充合法集资主体身份；而后一类的诈骗行为，实际上是为了实现对集资款的临时占有变为永久占有（也即所有），主要包括司法解释规定的隐匿财产，制作虚假账目，进行虚假倒闭等等行为。作为手段行为的诈骗行为，并不是区分非法吸收公众存款和集资诈骗罪的关键根据，相反，作为目的行为的诈骗行为，才是对二者进行区分时重要的客观根据。虽然作为目的行为的诈骗行为并不是集资诈骗罪构成要件规定的行为，但是它是推定集资诈骗罪中“非法占有目的”的根据。在具体的案件分析中，我们应当严格地审查是否存在作为目的行为的诈骗手段，只有这样才能严格区分非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪。
在非法吸收公众存款犯罪中存在欺骗行为确实是常见的。比如，有的集资人会假冒合法的集资主体身份；有的集资人会进行虚假宣传，给公众造成资金实力雄厚的假象。但是，这些欺骗行为，都是为了更加顺利地筹集到资金，并不必然指明，行为人之后如何处置集资款。换言之，这里的欺骗行为，主要是针对集资者自身资质等条件，但不是针对集资款用途的。进而，这里的欺骗行为，并不会在本质上损害出资人将来对于集资款的所有权和收益权。例如，集资人进行了一些虚假宣传活动，致使出资人相信集资人具有雄厚的经济实力。在募集到集资款后，集资人进行了一系列投资，不但最终可以返还本金，而且还为出资人带来了投资回报。这种情况下，虽然在募集资金时集资人使用了一些欺骗手段，但是无疑这种行为只能认定为非法吸收公众存款罪，而不能认定为集资诈骗罪，因为这样的行为本质上损害的只是金融秩序法益，并没有损害出资人财产法益。换言之，在非法吸收公众存款罪中存在的诈骗行为只是一种作为手段行为的诈骗行为，这和集资诈骗罪存在重大区别。
因此，为了获得资金而采取的一些欺骗行为，实际上是可以为非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪所共有的，这并不构成二罪在认定中的本质区别。当然，需要补充的是，欺骗行为并非是非法吸收公众存款犯罪的必备要件。因为，不可否认，在有一些案件中，放款人确实是知道集资人没有集资主体资格的，而这并不能否认该罪的成立。在很多情况下，集资人和出资人双方所掌握的信息大体上是相当的，并不存在欺骗行为，但这并不妨碍构成非法吸收公众存款罪。
三、“非法占有目的”的体系定位和理解
集资诈骗罪中的“非法占有目的”被多数学者认为是区分二者的关键。然而，对于“非法占有目的”的体系性位置尚存在争论；“非法占有目的”的内容也并不明确；而对“非法占有目的”的认定更是在司法实务中产生了重大分歧。
（一）“非法占有目的”的体系性地位
构成集资诈骗罪需要行为人具有“非法占有目的”，因此该罪就是我们所称的目的犯。目的犯，有的学者翻译为“意图犯”（Absichtsdelikte）。如果行为人追求一个为了实现构成要件虽然必须被认识到，但不必实现的结果，人们称之为意图。在德国刑法中，目的犯又被细分为两种，即被抑制的结果犯（kupierte Erfolgsdelikte，也有学者翻译为断绝的结果犯）和不完全的二行为犯（unvolikomme zweiaktigen Delikten，也有学者翻译为短缩的二行为犯）。在被抑制的结果犯的情况下，构成行为由追求超越客观构成要件的外在结果来补充，该外在结果在行为发生之后，不要行为人再做什么就应当自动发生。在不完全的行为犯的情况下，行为人必须在实现构成要件之后，以自己的行为促成超越客观构成要件的结果的发生。[7]
耶塞克教授和魏根特教授认为，诈骗罪属于断绝的结果犯。[8]我国也同样有学者认为，金融诈骗罪属于断绝的结果犯，只要证明相应的客观犯罪行为以及犯罪故意的存在，原则上就可以推定非法占有目的的存在，其不需要额外的、单独的特别证明。如欲反驳这种推定，需要再单独提出证明不具有这样的目的。[9]
这种观点甚至认为，只有在短缩的二行为犯的情形下，构成要件的完成并不规定着相应目的的实现，目的的实现需要行为人或者第三者的新的行为加人，所以只有短缩的二行为犯才属于“主观的超过要素”。[10]但是，这种观点值得商榷。耶塞克教授和魏根特教授虽然也明确区分了断绝的结果犯和短缩的二行为犯，但是他们实际上将二者都归在“主观正当化要素”之下。[11]陈兴良教授也认为，无论是直接的目的犯还是间接的目的犯，这里的目的都是独立于犯罪故意的一种主观心理要素，主观目的之超过客观要素这一点是共同的。但是，直接目的犯与间接目的犯在超越客观要素的程度上存在差异。[12]
笔者认为，断绝的结果犯在属性上仍然属于主观的超过要素，否则，断绝的结果犯就没有存在的必要，其主观要素完全可以被故意的主观要素所包含。在断绝的结果犯中，目的的主观内容还是有一部分内容超出了客观构成要件的范围。因此，对于认为只要证明了客观构成要件，即可以推定出主观超过要素的观点，我们应该更为谨慎地对待。认为断绝的结果犯不属于主观超过要素的观点，主要着眼于缓解主观要素证明难的问题。[13]然而，这种观点的实质是转移甚至免除了控方对“非法占有目的”的证明责任，隐藏着一定的风险。
“以非法占有为目的”存在于金融诈骗罪的主观要件之中，起着表明行为的社会危害程度，区分此罪与彼罪的作用。[14]“以非法占有为目的”这一主观超过要素实际上意味着提高了该罪的主观违法性要求，从而使得该罪的整体不法程度提高。从另外一个角度来看，我们可以将“以非法占有为目的”理解为一种限制刑罚的要素，即只有达到特定程度的主观违法程度，才能用特定的罪名和刑罚加以处置，这才是“以非法占有为目的”的规范目的。
例如在对伪造货币罪的讨论中，许多观点认为构成该罪需要具有流通伪造货币的主观目的，如果纯粹出于收藏、个人爱好等目的，则不能构成此罪。[15]实际上，这种主观超过要素赋予了这些犯罪更加严格的构成标准。因此，我们不能认为只要符合了集资诈骗罪的一般主客观要素，就不再需要证明“非法占有目的”。虽然集资诈骗罪中一般的主客观要素确实在一定程度上与“非法占有目的”的主观超过要素具有一定联系，但是不能认为这样就转移或免除了控方对此的举证责任，否则就会事实上降低集资诈骗罪的构成标准，不符合罪刑法定的基本原则。
（二）“非法占有目的”的内涵
近年来，“占有”这个概念在国内刑法学界的使用近乎混乱。有学者清楚地将不同语境中的占有概念加以区分。该观点将“占有”具体分为“以非法占有为目的”中的“占有”，作为法益的“占有”，以及作为客观构成要件的“占有”。这种观点认为，盗窃罪中的“非法占有目的”，更精准的表述，其实应该是侵占目的（或不法领得／所有目的）。[16]
确实，仔细研究占有概念之后就会发现，非法占有目的中的“占有”和解释盗窃罪等客观构成要件时提及的“占有”确实存在着较大的差别。前一个“占有”是我国刑法典的规定中确实存在的，后一个“占有”却多数是理论研究中使用的概念，而且主要是从国外的刑法理论中翻译介绍而来。正如有学者精辟地指出，这不过是由于各自约定俗成的用法而在文字形式上“撞衫”的两个不同的概念。[17]因此，我们不能将“非法占有目的”中的“占有”与解释客观构成要件中的“占有”概念直接等同。
从一般意义上而言，对某个概念做出相对统一的理解是必要的，这样有利于建构一个较为稳定的理论体系。然而，事实上，我国刑法中“以非法占有为目的”在不同罪名中出现，在不同罪名中的功能也可能存在一定的差异。笔者认为，在刑法规定“以非法占有为目的”的场合，[18]这里的“占有”和“目的”两个概念，在不同的语境中，只要不超出“占有目的”的语义范围，做出存在一定差异的解释是允许的，也是必要的。[19]例如，对于盗窃罪以及集资诈骗罪中的“非法占有目的”就可以做出不同的解释。
对于盗窃罪中的非法占有目的，日本学界多数观点认为，行为人需要具有“不法领得意思”。对于“不法领得意思”的理解，学说上存在着几种见解：（1）要求同时具有排除意思与利用意思；（2）仅仅要求具有排除意思；（3）仅仅要求具有利用的意思。判例的见解认为需要同时具有排除意思和利用意思。[20]这一理论对于解释我国刑法中的盗窃罪具有借鉴意义，用来解释集资诈骗罪中的“非法占有目的”则不太妥当。
“排除”可以分为暂时性的排除和永久性的排除，“利用”也可以分为暂时性的利用和永久性的利用。因此，如果仅仅将“不法领得意思”理解为排除意思和利用意思，像使用盗窃这样的行为还是可能被纳入盗窃罪的范围。[21]例如，在日本的刑法判例中，对于暂时使用自行车的案件，由于行为人仅仅是出于暂时使用的目的，判例否定了行为人具有不法领得的目的。但是，此后对于有关擅自使用小汽车的案件，判例认为行为人即便是出于暂时使用的目的并且具有返还意思，也存在不法领得的意思。[22]
笔者认为，直接套用“排除意思与使用意思”这一框架可能并不能很好地解释我国刑法中所有的“以非法占有为目的”。如果说在盗窃罪中尚能提供一个相对具有可行性的解释方案，那么在集资诈骗罪中，该解释框架则不能有效地区分非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪。
排除意思主要是指将财物与原所有人脱离，而使用意思主要是指按照财物的固有用途加以使用，二者很有可能将占有并使用出资人资金的行为通通纳入集资诈骗罪中。如果这里“占有”的内容仅仅是事实上的支配控制关系，那么这里的“非法占有目的”并不是我们所说的“主观的超过要素”，因为骗取行为中本身就包含了对集资款的直接支配和控制行为。在我国现有的刑事立法中，非法吸收公众存款犯罪和集资诈骗罪二者在客观构成要件上的差别很小，因此本质差别主要体现在作为主观超过要素的“非法占有目的”上了。如果没有这样一种主观超过要素的存在，非法集资的行为，主要只是破坏了金融管理秩序；而如果存在这样一种主观超过要素，那么这种非法集资行为，在本质上就属于一种主观恶性严重的自然犯，再加之这样的行为往往涉案金额巨大，因此对公民个人财产法益的损害是巨大的。
有学者正确地指出，在集资诈骗罪中刑法上的非法占有，不仅是指行为人侵犯他人的占有权，而是指行为人通过侵犯他人的占有权实现自己的所有权。[23]这样一种理解，能够更好地区分非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪。因为，在非法吸收公众存款犯罪中，行为人主观上也有支配控制集资款并加以使用的意图，如果认为集资诈骗罪中的“非法占有目的”仅仅是支配控制并使用的意图，那么就很难区分二罪。
在集资犯罪中，直接的犯罪对象往往是货币。而在民法中，货币作为特殊的种类物，通常适用“占有即所有”的原则。在一般情况下，刑法中也不应当违背民法中的这种原则。因此，当行为人完成集资行为之后，行为人此时就已经拥有了这些资金的所有权。所以，这里的“非法占有目的”应当解释成通过非法占有实现非法所有，不愿意归还的意图。也有学者将之概括为：行为人主观上具有不给投资者任何回报而将募集资金彻底据为己有的目的。[24]这样一种界定，使得集资诈骗罪中的主观超过要素更为明确，标准更高，也较为清楚地和非法吸收公众存款罪区分开来。
四、“非法占有目的”的认定
“非法占有目的”作为一种主观要素，主要只能通过客观行为来推定。我国的司法解释一直以来也延续了这种方法。
最高人民法院对于集资诈骗中的“非法占有目的”的认定先后作了多次规定。1996年颁布的《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》，规定了四种认定的方式：（1）携带集资款逃跑的；（2）挥霍集资款，致使集资款无法返还的；（3）使用集资款进行违法犯罪活动，致使集资款无法返还的；（4）具有其他欺诈行为，拒不返还集资款，或者致使集资款无法返还的。
2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中将金融诈骗罪中“非法占有目的”的认定扩充到七种方式：（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的；（2）非法获取资金后逃跑的；（3）肆意挥霍骗取资金的；（4）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；（7）其他非法占有资金、拒不返还的行为。
2010年《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》则进一步将认定方法扩充到八种：（1）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；（2）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；（3）携带集资款逃匿的；（4）将集资款用于违法犯罪活动的；（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；（7）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；（8）其他可以认定非法占有目的的情形。
最高人民法院的这种做法，有利于司法实践中对集资诈骗罪“以非法占有为目的”的认定。然而，需要明确的是，以上的这种推定是可以反驳的，同时，我们不能仅仅简单地援引以上规定，而不对犯罪行为是否真正具有“非法占有目的”做详细论证。
在刑法的解释中，推定本身就是一项危险的行为。推定意味着案件事实与刑法的犯罪构成之间并不是一种直接的涵摄关系，只是由于证明上的困难，采取一种间接的方式来满足犯罪构成。因此，在推定事实与待证事实之间需要详细的论证，而不是直接援引。此外，由于经济犯罪中证据的数量相当多，相关的参与人员也庞杂，判断多数人的供述证据之间的关系和矛盾是一项复杂和艰巨的工作，[25]这对于论证提出了更高的要求。
在具体的案件中，对于集资诈骗罪中“以非法占有为目的”的认定，我们要紧紧围绕“非法占有并所有，不愿归还”这一核心来进行。因此，即使集资人非法占有了资金（由于货币的特殊性质，此时集资人同时取得了资金的所有权），但并不是不愿归还本金，而是出于经营或投资原因导致资金不能归还，那么即便是在数额非常巨大的场合，也不能轻易地认定行为人具有“非法占有的目的”。
在吴英案中，判决和裁定认定吴英主观上具有“非法占有目的”主要是以下几条依据：（1）本身无经济基础，无力偿还巨额高息集资款；（2）虚构事实，隐瞒真相，骗取巨额资金；（3）随意处置集资款；（4）巨额集资无账目；（5）造成巨额资金无法追回；（6）用汇票证明自身有经济实力，以应付他人催讨，拖延时间，继续骗取借款及意图从银行“融资”，以后债归还前债的方法维持资金链的延续。[26]
笔者认为，一审判决中的这些依据，并不能很好地证明吴英的行为符合集资诈骗罪的犯罪构成。
首先，关于本身经济基础和有无偿还巨额高息能力的问题。有学者认为，吴英案中，法院主要依据2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中的“明知没有归还能力而大量骗取资金”来认定吴英具有非法占有目的。在该案中，裁判文书根据吴英注册的是传统微利行业的公司，集资的利息过高，判断吴英根本就没有考虑自身的偿还能力，具有非法占有集资款的目的。这些判断看似合理，但多是从一般公众的视角进行的判断，并不能代表吴英自己的想法。[27]笔者认为，本身经济基础和有无偿还巨额高息的能力，都不足以充分证明吴英具有“非法占有目的”。在现实生活中，人们恰恰是因为本身的资金不足才需要借贷，这一现象是很正常的。而对于巨额高息的借款，很难直接推定出吴英具有“非法占有目的”。虽然从客观上而言，本色集团的经营利润确实很难与吴英所承诺的巨额利息相匹配，然而，要证明吴英具有“非法占有目的”，主要还是应当依据其对于集资款的处置。如果吴英以巨额高息吸收借款，但是确实不是没有归还的意思，那么并不意味着“非法占有目的”得到了证明。
其次，关于吴英案中的诈骗行为。正如上文中所言，集资诈骗罪应当区分作为手段行为的诈骗行为和作为目的行为的诈骗行为。在吴英案中，吴英确实没有尽到公开自己资金去向、资金现状等信息的义务，有隐瞒真相的行为。然而，这样做主要是为了继续吸收资金，这一行为本身无法说明吴英具有将集资款占为己有、不再归还的主观目的。因此，在这一点上，我们无法证明吴英已经构成了集资诈骗罪。
最后，关于吴英是否随意处置集资款。一审和二审判决认定吴英随意处置集资款主要是基于吴英短期内出资注册多家公司，大量购置汽车，大量购置房产，花巨资购买珠宝等事实。但是，不可否认，这些出资都是围绕着本色集团经营展开的。虽然，营利状况并不理想，而且也很难在短期内满足吴英所承诺的高息，但是从这些投资举措来看，吴英的主观心态并不是将集资款永久占为己有，不再归还。在笔者看来，失败的投资或者经营行为，虽然确实给出资人造成了巨大的财产损失，但是这种行为不具有“非法占有并所有，不想归还”的目的。[28]吴英在庭审中说过的一句话其实就可以作为佐证：“如果我当时借钱就想非法占有，不想还的话，那我没有必要买大量的固定资产，我觉得现金潜逃或隐匿更加方便。”[29]笔者认为，经营行为的存在，实际上意味着集资人的主观目的是利用集资款进行投资经营，不管最终实际收益如何，这一行为实际上证否了“非法占有并所有，不愿归还”这一主观超过要素。其他诸如没有账本，账目管理混乱等，都只能证明经营行为不成熟，而无法充分证明集资诈骗罪所需要的“非法占有目的”。
综上所述，判决书对适用集资诈骗罪的论证尚不够充分，全案定性为非法吸收公众存款罪更妥当。
五、结语
吴英案的判决书较之于很多判决，有了较为详细的说理和论证，这非常值得肯定。然而，吴英案中法院对非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的区分仍不具有足够的说服力。笔者认为，在实务中无法精确区分非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪，特别是无法准确证明“非法占有目的”时，一方面应当坚持一种从轻的基本态度；另一方面，在刑罚论上的妥当考虑也会在一定程度上弥合这种定性问题上的争议。如果吴英案定性为集资诈骗罪，最终判刑定为十年以上有期徒刑，或者说不适用刑法第一百九十九条加重条款中死刑的规定，那么或许能在一定程度上增加该判决的可接受性。储槐植先生认为，学者更关心犯罪论，而老百姓更关心刑罚论。对老百姓而言，罪定错了，刑没问题，其往往没意见。如果说罪名说得过去，刑罚给的不恰当，罪犯有意见。[30]本身集资诈骗罪设置死刑，立法论上争议极大，因为对经济犯罪设立死刑条款，其正当性值得质疑。这也是隐藏在吴英案定性背后的对法律本身的诘难。因此，对其适用死刑应当更加谨慎。
在集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪不能较为清楚地进行区分的案件中，如果同时伴随有极为严重的社会危害后果，判决容易向处罚更严厉的集资诈骗罪倾斜。日本历史上曾经出现过类似吴英案的案件。1945到1954年（昭和20年代）发生的保全经济会事件，法院作出的诈骗罪的判决实际上就值得质疑。但是，该案推动了日本出资法的制定，为日后日本的经济犯罪治理作出了贡献。[31]近年来国内非法集资的“大案”频发，涉案金额惊人，不断地触碰民众和公权机关的敏感神经。这类案件固然涉及整个民间融资的困局，但是恰恰是在这样的背景下，更应当对具体刑法罪名的适用和理解进行法教义学的精确分析，这样才能真正在司法实践中防止“唯数额论”思维影响对案件的公正判决。
