贾X琨与北京二外教育信息咨询中心劳动争议纠纷二审案
贾X琨与北京二外教育信息咨询中心劳动争议二审民事判决书
审理法院：北京市第三中级人民法院
案号：（2015）三中民终字第01158号
裁判日期：2015-02-09
案件类型：民事案件
文书性质：判决书
审理程序：民事一审
当事人信息
上诉人（原审被告）贾X琨，女，1976年3月2日出生。
委托代理人杨振中，北京市大都律师事务所律师。
委托代理人冯业涛，北京市大都律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）北京二外教育信息咨询中心，住所地北京市朝阳区定福庄一号。
法定代表人刘×2，主任。
委托代理人沈满章，北京市汇源律师事务所律师。
委托代理人李轩，北京市汇源律师事务所律师。
审理经过
上诉人贾X琨因与被上诉人北京二外教育信息咨询中心（以下简称二外中心）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第24701号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成由法官邢军担任审判长，法官郑慧媛、法官江惠参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人诉称
二外中心在一审中起诉称：贾X琨原系二外中心员工，后其就双方争议向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称朝阳仲裁委）提起劳动仲裁，朝阳仲裁委作出裁决，要求二外中心支付其违法解除劳动关系的赔偿金及未签劳动合同的双倍工资，二外中心对该裁决不服，故诉至一审法院，请求法院判令二外中心无需支付贾X琨：1.违法解除劳动合同的赔偿金153576元；2.2013年8月1日至2013年11月10日期间的基本生活费3210.34元。
被上诉人辩称
贾X琨在一审中答辩称：不同意二外中心的诉讼请求，仲裁裁决作出后，贾X琨没有起诉，同意仲裁的结果。
一审法院审理查明：贾X琨于2000年3月1日入职二外中心，担任英语教师，双方于2011年1月10日签订自2011年1月1日起生效的《无固定期限劳动合同》，该合同约定月工资为2060元，并有出勤补贴及课时费。另有余×、辛×、马×、刘×1，4人以相同劳动争议为由向二外中心提起劳动仲裁，朝阳仲裁委作出裁决后，二外中心将上述4人均诉至该院。
一审庭审中，二外中心主张贾X琨离职前12个月的月平均工资为5687.9元，贾X琨主张其离职前12个月的月平均工资为6402.33元。二外中心就其主张提交工资报酬统计表，该表记录了二外中心2012年8月至2013年7月的工资情况；贾X琨就其主张提交个人纳税信息查询表，该表显示有截止至2013年7月之前二外中心的月工资数额；二外中心所提交之工资报酬统计表与贾X琨提交之个人纳税信息查询表所显示的贾X琨2012年8月至2013年7月的月工资数额一致，分别为：2012年8月为3858元、9月为2690元、10月为7692元、11月为7830元、12月为8502元、2013年1月为8166元、2月为4806元、3月为2690元、4月为5892元、5月为7236元、6月为8004元，7月为7044元，以上共计74410元。
贾X琨主张其不用坐班，也不用记考勤，其根据二外中心向其发送的电子邮件通知其上课的时间及地点，2013年8月1日后二外中心就未安排贾X琨上课，其在等通知故未出勤。二外中心主张其自2013年3月4日起要求员工每天都要出勤上班，并且自2013年8月1日起开始记录考勤，但贾X琨自2013年8月1日起擅自离职，未再上班。
二外中心主张贾X琨自2013年8月1日起未再出勤上班，其认为贾X琨应视为自动离职，二外中心就其主张提交《征求意见书》，内容为“贾X琨老师，您好！经2013年7月9日领导与签订无固定期限劳动合同员工见面会后，又给您发邮件，要求将您的下一步工作计划告知教研室及办公室，至今没有得到您的回复，为了下学期教学安排，征求您的意见是否继续履行双方签订的劳动合同，务请在2013年8月10日前回复，以便教研室做好下学期的教学安排，若在2013年8月10日前没有收到您的答复，我们将认为您同意继续履行双方签订的劳动合同，望您按中心要求准时到单位履行职责，否则将视为自行辞职”，落款日期为2013年8月3日。贾X琨认可《征求意见书》的真实性，并称其已进行过回复，并就其主张提交回函照片打印件及快递单，回函的内容为“同意继续履行于2011年1月10日签订的无固定期限劳动合同”。二外中心称上述快递单只能证明贾X琨发了邮件，证明不了单位收到了该邮件及回函。
附件
贾X琨主张二外中心于2013年11月11日与其解除劳动关系，解除原因系其不签订工资待遇降低的新的劳动合同，故二外中心违法解除与其劳动关系。贾X琨就其主张提交：1.发生于2013年7月9日、7月12日的谈话录音及文字整理资料，该录音系包括贾X琨在内的部分教师与二外中心法定代表人刘×2及工作人员张×的谈话，内容主要为双方就工资待遇的变更进行协商，二外中心法定代表人刘×2表示基本工资仍是2000元，但是底薪要求每周需要完成4个课时的基本工作量，也就是减了4个课时的课时费；2.2013年7月10日的谈话录音及文字整理资料，该录音系二外中心工作人员于×与马×等人的谈话，于×称因为二外中心这几年亏损，所以要调整工资水平，并且在宿舍管理及行政方面已经进行了裁员，并称业务量也不够，除了雅思方面是盈利，其他项目均在亏损，马×在谈话中称调整之后税前工资只有5000多元；3.2013年7月1日二外中心工作人员祝×发送给其的电子邮件、7月29日祝×发给其的电子邮件及附件通知，其中7月1日的电子邮件内容为“根据老师们的反馈，中心进一步明确，续签时，有与之前合同不同的补充条款，即基本工资中，含有每周6个系数，所以不论合同期限，届时，都应按通知履行续签手续。收到请回复确认”，7月29日的电子邮件附件通知内容为“若决定不再与中心继续合作的教师，请于7月31日前与祝×老师办理物品交接手续后，到中心办公室办理相关手续”；4.《解除劳动合同证明》，内容为“兹证明贾X琨自2000年3月入职我单位，担任英语教师岗位，至2013年7月31日，因合同条款变更双方协商意见不一致，解除劳动合同”，落款日期为2013年11月8日。
二外中心对上述证据的质证意见：1.真实性认可，发生过对话，但是整理的录音内容缺乏真实完整性，对证明内容不认可；2.真实性认可，发生过对话，但是整理的录音内容缺乏真实完整性，对证明内容不认可；3.电子邮件的真实性均认可，其中7月1日的电子邮件属于单位向员工征求意见的阶段，7月29日的电子邮件显示贾X琨不来上班，也不办理离职手续，故单位向其发放通知；4.真实性认可，确系其所出具，二外中心称因贾X琨自2013年8月1日起未再上班，故其认为贾X琨系自动离职，后其于2013年10月22日接到了北京市朝阳区人力资源和社会保障局劳动监察科（以下简称劳动监察科）的电话说有包括贾X琨在内的几位老师对其进行投诉，其派工作人员王×到劳动监察科，劳动监察科要求二外中心为几位老师出具离职证明，王×回来后将情况说明，后由于×去了劳动监察科，劳动监察科要求二外中心出具离职证明，否则将向二外中心发处罚通知单，二外中心故按照劳动监察科的要求为上述几位老师出具了证明。
关于贾X琨等人在劳动监察科投诉事宜，该院于2014年10月20日向劳动监察科相关工作人员核实情况，劳动监察科称贾X琨等人进行投诉时，只有一项要求，就是要求二外中心为其出具解除劳动合同证明。
另二外中心主张因其2011年至2013年连续3年亏损，经营困难，为了不破产，必须进行改革，单位和员工都在考虑这个问题，并就工资标准进行了协商，贾X琨也提出了自己的意见，二外中心就其主张提交《关于新合同中教师工资方案调整意见》，内容为“1.按照本学期所有教师的平均课时数，非教师个人原因，教师在上满15课时／周的情况下，现有的基本工资和课时待遇不变……5.如果该方案可行，请领导在周四中午之前以书面形式确认新合同按以上方案变更。如果不同意，请领导在周四中午召开全体员工大会进行集体协商”，证明贾X琨也就新劳动合同的工资方案提出了自己的意见，双方就此进行了协商。贾X琨对《关于新合同中教师工资方案调整意见》的真实性予以认可，并称该意见确实由包括其在内的教师共同出具，这是因为二外中心变更劳动合同的条款，要求其签新合同，但新合同太苛刻，故其与其他教师自愿放弃一部分权利后共同商量了一个意见，并提交给二外中心，但二外中心未同意也未回复。
贾X琨就其主张提交：1.2013年9月5日的谈话录音，该录音系于×与贾X琨等人的谈话录音，于×称二外中心曾通知其员工于2013年7月31日合同到期时来签新合同，但包括上述贾X琨在内的几人未来签新的劳动合同；2.2013年9月5日二外中心工作人员姚×、徐×、张×与贾X琨等人的谈话录音，徐×称二外中心要与包括贾X琨在内的几人签订新的劳动合同，但贾X琨等人不来签新合同，也不来上班，应该视为自动离职，贾X琨等人称其回复过二外中心，要求按原合同继续履行。二外中心质证意见：1.确实发生过对话，但整理的录音内容缺乏客观真实性，不认可证明目的；2.确实发生过对话，但整理的录音内容缺乏客观真实性，不认可证明目的。
2013年11月14日，贾X琨就双方的劳动争议向朝阳仲裁委申请劳动仲裁，后朝阳仲裁委作出京朝劳仲字（2014）第00596号裁决书，裁决：1.二外中心支付贾X琨违法解除劳动关系的赔偿金153576元；2.二外中心支付贾X琨2013年8月1日至2013年11月10日期间基本生活费3210.34元；3.驳回贾X琨其他仲裁请求。二外中心不服仲裁裁决，提起诉讼，贾X琨未起诉。
一审法院判决认定：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，关于贾X琨的月工资，贾X琨最后出勤至2013年8月1日，二外中心所提交的工资统计表与贾X琨所提交的2012年8月至2013年7月的个人纳税信息表所显示的工资数额一致，该院根据贾X琨2012年8月至2013年7月的工资计算出贾X琨的月平均工资为6201元。
从双方陈述及所提交的证据来看，二外中心向贾X琨提出了变更工资待遇的要求，并希望与贾X琨签订新的劳动合同，双方也就工资待遇的变更进行了协商，但双方未能协商一致，故贾X琨希望按照原合同的标准签订新合同，双方因此产生争议。贾X琨自2013年8月后并未出勤，其主张系二外中心不为其安排课程，该院认为其工资构成中包含有基本工资及课时工资，课时工资系对贾X琨上课所支付的劳动报酬，而除课时工资之外仍然有基本工资，二外中心即使不给贾X琨安排课程，贾X琨仍然可以出勤。此外，二外中心虽于2013年11月出具了《解除劳动合同证明》，但该证明系贾X琨向劳动监察科投诉之后，应贾X琨的要求所出具，而二外中心在出具《解除劳动合同证明》之前，并未向贾X琨作出过与其解除劳动合同的意思表示，双方之间均在就工资标准的变更进行协商，而二外中心于2013年8月3日向贾X琨发送的《征求意见书》，从其内容上看应视为要求贾X琨回单位上班的返岗通知，但贾X琨仅邮寄了要求继续履行原合同的回函，并未返岗上班，故《解除劳动合同证明》应视为对贾X琨要求的反馈，系对双方劳动关系于2013年7月31日解除的确认，不应认定为二外中心于证明出具当日将其与贾X琨的劳动合同解除。
综上所述，该院认为二外中心不存在违法解除与贾X琨劳动关系的情形，故二外中心要求不支付贾X琨违法解除劳动关系的赔偿金及2013年8月1日至2013年11月10日期间基本生活费的请求，于法有据，该院予以支持；但二外中心仍应向贾X琨支付解除劳动合同的经济补偿金83713.5元（6201元＊13.5个月）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、二外中心无需支付贾X琨违法解除劳动合同的赔偿金153576元；二、二外中心无需支付贾X琨2013年8月1日至2013年11月10日期间的基本生活费3210.34元；三、二外中心于判决生效之日起7日内支付贾X琨解除劳动合同的经济补偿金83713.5元；四、驳回二外中心的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
贾X琨不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：1.一审法院认为“双方因协商工资待遇而产生争议”属于认定事实错误。实际上，二外中心单方停发贾X琨工资、停缴社保后又单方出具《解除劳动合同证明》，违法解除劳动关系。一审法院避重就轻，回避本案的关键事实——二外中心自2013年8月1日起即单方停发贾X琨工资、停缴社保，不再为贾X琨排课，后又于2013年11月8日单方出具《解除劳动合同证明》，明显属于违法解除双方签订的无固定期限劳动合同，依法应当支付赔偿金。2.一审法院判决认定二外中心于2011年11月8日出具的所谓《解除劳动合同证明》“系应被告要求出具，且原告在此之前并无终止被告劳动关系的意思表示，此证明为对被告要求的反馈，系对双方劳动关系于2013年7月31日到期终止的确认”，明显自相矛盾；既然二外中心未作出过解除劳动关系的意思表示，则认定此证明系对之前解除的确认无从谈起。3.二外中心已经构成了违法解除，应当适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，依法支付赔偿金。4.一审法院于2014年10月20日自行向朝阳区劳动监察部门对二外中心拒绝出具解除劳动关系证明的情况进行核实，同时制作了询问笔录。一审法院在未告知贾X琨更未组织质证的情况下将核实情况作为认定事实的依据，严重违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的有关规定，程序严重违法。综上，贾X琨上诉请求：1.撤销一审判决的第一项、第二项，改判二外中心支付违法解除劳动关系经济赔偿金153576元，支付贾X琨2013年8月1日至2013年11月10日期间的基本生活费3210.34元；2.一、二审诉讼费由二外中心负担。
二外中心答辩称：同意一审判决。1.贾X琨擅自不上8月份的课，2013年7月31日到2013年11月贾X琨3个多月不请假、不上班，到别的单位上班，其性质属于旷工。根据双方劳动合同和员工手册的规定，单位可以解除劳动合同；2.贾X琨不到岗上班，二外中心不发放工资是合乎法律规定的，擅自离职是贾X琨违反劳动合同和劳动合同法，因此是贾X琨单方解除劳动关系；3.二外中心没有违法之处，单位实行考勤制度是一个形式，考勤或不考勤，员工都应当上班，自2013年8月1日，贾X琨没有考勤，证明其没有上班。二外中心在贾X琨擅自离职后要求贾X琨来办理离职手续，从法律上看，二外中心没有不当之处；4.贾X琨自2013年7月份已经把社会保险转至其他单位，与该单位建立了劳动关系。据二外中心了解，这个单位是9月8日左右发工资，二外中心并不是8月1日就停工资了。5.二外中心是在贾X琨擅自离职3个月、贾X琨向劳动监察科投诉后才出具的解除劳动关系证明。
本院查明
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有双方当事人陈述、仲裁裁决书、《无固定期限劳动合同》、《征求意见通知》、谈话录音及文字整理资料、电子邮件等在案佐证。
本院认为
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
本案的争议焦点系二外中心是否违法解除与贾X琨的劳动关系。贾X琨主张二外中心违法解除与其的劳动合同，则其应证明二外中心单方解除了与其的劳动关系。现贾X琨主张二外中心以停发贾X琨工资、停缴社保后、出具《解除劳动合同证明》的方式解除与贾X琨的劳动合同。对此，本院认为，第一，用人单位应依法向劳动者支付劳动报酬、缴纳社会保险，如用人单位未如期履行上述义务，劳动者可按照法律规定向劳动监察部门投诉或申请劳动仲裁，但二外中心未及时支付报酬、缴纳社保的行为不能视为解除合同的意思表示；第二，二外中心、贾X琨都认可《解除劳动合同证明》系贾X琨等人向劳动监察部门投诉后，在劳动监察部门的监督下由二外中心出具，且出具时间系在贾X琨停止上班2个多月后，故该证明不能证明二外中心作出了解除与贾X琨劳动关系的意思表示；第三，从现有证据及双方陈述来看，二外中心向贾X琨提出了变更工资待遇的要求，贾X琨对此提出了异议，二外中心于2013年8月3日向贾X琨发送《征求意见书》要求其返岗，但贾X琨仅邮寄了要求继续履行原劳动合同的回函，并未返岗上班，双方未就待遇问题协商一致；第四，贾X琨自2013年8月1日起即未出勤，即使贾X琨不需要坐班，但出勤和参加单位的会议和活动仍是作为劳动者的基本义务；第五，贾X琨认可其已在另一单位缴纳社保。综上，现有证据无法证明二外中心系违法解除与贾X琨的劳动关系，即二外中心无需支付贾X琨违法解除劳动关系的赔偿金和2013年8月1日至2013年11月10日的基本生活费，一审法院对此认定正确，本院予以确认。
关于贾X琨主张一审法院在未告知贾X琨更未组织质证的情况下将一审法院与劳动监察部门核实情况的笔录作为认定事实的依据，违反法定程序的上诉理由，本院认为，二外中心与贾X琨皆了解二外中心系在劳动监察部门的指引下出具的《解除劳动关系证明》这一事实，且该事实并非法院认定双方劳动关系解除原因的依据，故贾X琨关于一审法院程序违法的上诉理由，本院不予采信。
裁判结果
综上，贾X琨的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审法院判决处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费10元，由北京二外教育信息咨询中心负担（已交纳5元，余款于本判决生效后7日内交纳）。
二审案件受理费10元，由贾X琨负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 邢军
代理审判员郑慧媛
代理审判员江惠
二〇一五年二月九日
书记员 黄 丹
