［摘要］ 在市场经济条件下，企业的发展使人才需求量剧增，人才流动加剧。人才的流动造成了商业秘密的流失，给用人单位的商业秘密保护带来了极大的挑战。如何认定企业的商业秘密及如何应对人才流动与商业秘密的利益冲突，从而有效地保护企业的商业秘密是企业面临的新课题。
［关键词］ 人才流动; 商业秘密; 认定; 保护
一、人才流动与商业秘密保护的矛盾冲突
人才流动是社会经济发展进步的表现。社会经济发展的程度越高，人才的流动越频繁。随着科技的进步，社会生产力的逐步提高，新的服务领域不断产生，新的产业部门不断出现。特别是我国实现了全面而深刻的经济体制改革，客观上要求各种人才在地区、单位和部门分布上也随之发生变化，可见人才流动是社会生产发展的客观要求。 而近年来的人才流动率上升的速度非常快，平均速度超过了10%。据有关资料表明，2010 年中国人才市场非常活跃，员工自愿离职率超过上年一倍以上。
然而，随着人才的流动，企业却麻烦不断，特别是研发人员所掌握的企业的技术机密、制作工艺及销售人员手中的大客户名单让企业老板忧心忡忡，也因此出现了越来越多的商业秘密纠纷与诉讼。根据调查，在华跨国企业认为中国人力资源的匮乏是影响他们投资的首要因素，目前， 这一问题通常是通过从其竞争对手“挖人”来解决的。人才的频繁流动在国内的企业界也屡见不鲜。由于普遍的规律是职位越高的人才流动率越高，所以人才流动引发的商业秘密流失也非常严重。在实践中，劳动者泄密最常见的方式，就是在解除或终止劳动合同后，到与本单位生产或经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位工作，或者是自己独立开业生产经营与原单位有竞争关系的同类产品或业务，在这一过程中就利用了原单位的商业秘密。
在人才流动中，企业和劳动者之间的利益冲突是剧烈的: 一方面，劳动者在解除或终止劳动合同后，重新择业， 通过劳动换取劳动报酬，这是我国法律赋予劳动者的基本权利，选择并从事自己最擅长的工作是其行使权利的具体体现; 另一方面，企业耗费巨资所形成的商业秘密要让劳动者知悉，才能正常地展开生产经营，而劳动者 “跳槽” 后，如果将从原单位获得的商业秘密应用于新用人单位中， 就与原单位形成了不正当竞争，给原单位造成了损失，因而从保护企业商业秘密的角度出发，又需要通过相应的措施来限制或禁止 “跳槽”。因此商业秘密保护中的不同社会群体之间不可避免地存在利益冲突。就目前而言，我国现阶段商业秘密的保护和人才的流动都是直接影响市场经济能否健康有序发展的重要因素，如何保证劳动者的择业自由权和合理流动，同时维护公平竞争及保护好企业的商业秘密是当今急需解决的问题。因此要在两者之间寻找最佳平衡点，努力实现双方利益冲突的平衡。
二、正确处理人才流动与商业秘密保护
为防止人才流动而侵犯企业的商业秘密，我国采用了民法的 《侵权行为法》与 《合同法》 《反不正当竞争法》 《知识产权法》等予以保护，《劳动法》也有一些规定; 对于侵犯商业秘密极为严重的构成犯罪行为，适用刑法中的有关保护商业秘密的条款予以保护。但是随着现代高科技技术的运用，侵犯商业秘密的行为日益猖獗，仅仅依靠目前的法律规定还不可能完全解决人才流动与商业秘密保护的利益冲突状况，应从多方面入手，在保障劳动者自由流动的同时，建立健全相应的商业秘密保护机制。
(一) 规范劳动力市场，对劳动者的择业行为形成强有力的约束
我国现在缺乏专门规范人才中介机构行为的法律法规，因此一些企业就通过中介机构许以优厚的待遇，挖走竞争单位的高级管理人才和技术人才，从而获取他人的商业秘密。这种行为并不是我国法律规定的侵犯商业秘密的直接侵权行为，而是一种间接的侵犯，因此要对劳动力中介机构特别是猎头公司的行为进行规范。通过国家健全各种劳动法规、章程，尽可能使劳动力市场竞争行为法制化、规模化、制度化。
( 二) 改变企业的经营管理体制
现代企业劳动关系管理中，对劳动者的关怀与否，关怀程度如何，直接影响到企业劳动关系的好坏。在企业管理中推行以人为中心的管理体制，处理好管理者和劳动者的关系，加强培养劳动者对企业的忠诚度，增强员工的凝聚力，让他们对企业有认同感和归属感。企业管理者要意识到从企业自身的利益出发，一定要爱惜人才，毕竟当代企业中最重要的资源是人力资源，一个企业只有认真正确地评估人才的价值，通过制度建设作为保障，为他们提供 良好的工作环境和人文环境，从而减少掌握商业秘密的核心人员的流失。
( 三) 完善保密制度，加强商业秘密管理
企业要明确界定商业秘密的具体范围，这是保密合同的基础性条款。如果商业范围约定不当，或过于笼统，员工不清楚哪些是商业秘密，就谈不上保密的问题。因此，企业要根据自身实际对商业秘密进行细化约定。
( 四) 在劳动合同中与劳动者约定保密义务
企业与劳动者签订劳动用工合同，是企业的一项义务， 以法律形式明确彼此的责、权、利关系，约束双方的任意行为。《劳动合同法》第 23 条规定: 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密的有关事项。 这是企业与劳动者签订保守商业秘密的法律依据。在劳动合同中或专门的保密合同中，与劳动者签订书面保密协议，要求劳动者保守在工作期间所接触到的企业的一切商业秘密。同时应规定，劳动者在离开企业后的一定期间内不得对外泄露其所知的商业秘密，不得从事与企业相竞争的工作。
( 五) 尽快出台 《商业秘密保护法》，根据其特点细化保护的规定
我国对商业秘密保护的法律，仅仅是法律规范中的少量条款，比较零散，缺乏全方位、系统地保护的专门法律，不免存在一些矛盾和不足。目前这种保护体系，存在着明显的缺陷，不利于加入 WTO 后对商业秘密保护的实际需要。因此，要尽快制定我国的 《商业秘密保护法》，首先对商业秘密的概念明确规定，承认商业秘密是一种无形财产，属于知识产权范围之内的，理应受到同等保护; 其次，规定商业秘密的大致范围和侵犯商业秘密的方式，采用原则加列举的方法; 最后明确规定侵犯商业秘密的责任。依法办事，立法是首要的问题。立法工作做好了执法才能严格， 违法才能受到最有效的制止和打击。制定统一的 《商业秘 密保护法》是我国改革开放和经济发展的需要，也有利于提高我国商业秘密知识产权的保护水平。
( 六) 用法律手段维护权益
当企业的商业秘密被侵犯，企业可依据我国现行法律中保护商业秘密的相关规定，通过国家行政和司法机关， 依法追究侵权者的法律责任。
1. 追究侵权者的民事责任
民事责任主要包括停止侵害和赔偿损失。根据我国 《反不正当竞争法》的规定，侵犯权利人的商业秘密，监督检查部门应当责令其停止侵害他人的不正当竞争行为，并给被害人消除影响、恢复名誉。侵权人的行为给他人造成经济损失的，侵权人应当给予经济赔偿。商业秘密被泄露， 企业就失去了竞争优势及这种优势带来的经济利益，因此， 必须由侵权人承担赔偿的责任。
在企业和劳动者之间存在保密合同关系时，若负有保密义务的劳动者违反了合同约定的保密条款，构成侵犯商业秘密行为时，应根据合同约定或有关法律规定承担违约责任，主要是支付违约金和赔偿损失。若劳动者违反劳动合同中关于保密义务的规定，侵犯企业的商业秘密的，按照劳动合同的约定和有关法律规定，承担相应的责任。
2. 追究行政责任
企业的商业秘密被侵犯后，可以向县级以上工商管理部门申请查处侵权行为。工商管理部门作为主管机关，依照 《中华人民共和国反不正当竞争法》第 25 条规定和国家工商行政管理总局 《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》的有关规定，责令侵权人停止违法行为，根据情节处以1 万元以上20 万元以下的罚款。对侵权人拒不履行处罚决定的，继续实施侵犯商业秘密行为的，从重予以处罚。
3. 追究刑事责任
以不正当手段获取权利人的商业秘密，严重侵犯企业的权利，给企业带来了巨大的经济损失，具有严重的社会危害性。我国 《刑法》将侵犯商业秘密给权利人造成重大损失的行为规定为: 侵犯商业秘密罪。该罪将被处以3 年以下有期徒刑或拘役，并处罚金; 造成特别严重后果的，处 3 年以上7 年以下有期徒刑，并处罚金。