人才流动中的商业秘密保护-商业秘密权威保护
-长昊商业秘密律师
 
 
 
摘要：在市场经济条件下，企业的发展使人才需求量剧增，人才流动加剧。人才的流动造成了商业秘密的流失，给用人单位的商业秘密保护带来了极大的挑战。长昊商业秘密律师通过对如何认定企业的商业秘密及如何应对人才流动与商业秘密的利益冲突的方向去认定，从而有效地保护企业的商业秘密是企业面临的新课题。
关键词：企业；人才流动；商业秘密；认定；保护
一、人才流动与商业秘密保护的矛盾冲突
人才流动是社会经济发展进步的表现。社会经济发展的程度越高，人才的流动越频繁。随着科技的进步，社会生产力的逐步提高，新的服务领域不断产生，新的产业部门不断出现。特别是我国实现了全面而深刻的经济体制改革，客观上要求各种人才在地区、单位和部门分布上也随之发生变化，可见人才流动是社会生产发展的客观要求。而近年来的人才流动率上升的速度非常快，平均速度超过了10%。据有关资料表明，2010年中国人才市场非常活跃，员工自愿离职率超过上年一倍以上。
然而，随着人才的流动，企业却麻烦不断，特别是研发人员所掌握的企业的技术机密、制作工艺及销售人员手中的大客户名单让企业老板忧心忡忡，也因此出现了越来越多的商业秘密纠纷与诉讼。根据调查，在华跨国企业认为中国人力资源的匮乏是影响他们投资的首要因素，目前，这一问题通常是通过从其竞争对手“挖人”来解决的。人才的频繁流动在国内的企业界也屡见不鲜。由于普遍的规律是职位越高的人才流动率越高，所以人才流动引发的商业秘密流失也非常严重。在实践中，劳动者泄密最常见的方式，就是在解除或终止劳动合同后，到与本单位生产或经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位工作，或者是自己独立开业生产经营与原单位有竞争关系的同类产品或业务，在这一过程中就利用了原单位的商业秘密。
员工的“跳槽”行为，已经成为我国企业商业秘密流失的最主要渠道。据有关数据显示，近年来侵犯商业秘密的案件越来越多，其中，80%的商业秘密是人才流动造成的。部分劳动者利用原企业未建立商业秘密保护措施的空子，有意识地进行周密安排，“出嫁”带“嫁妆”，合法地将自己掌握的原单位的商业秘密作为自己重新择业的“陪嫁”;或是跳槽者利用窃取的原企业的技术设计、工艺流程、工业配方、制作方法、计算机程序、发展规划、客户名单、营销渠道等商业秘密自立门户，独自进行生产经营;有的企业干脆直接从别的企业挖人，许以高薪和高职位，只能进一步助长了带着原单位商业秘密“跳槽”的风气;有的单位过分依赖和信任个别核心人员，而不对自己的商业秘密采取相应的保密措施，一旦这些人辞职或另立门户，企业就苦于没有充分的证据表明自己所拥有的商业秘密，只能眼睁睁地看着商业秘密从自己手中流失。
在人才流动中，企业和劳动者之间的利益冲突是剧烈的:一方面，劳动者在解除或终止劳动合同后，重新择业，通过劳动换取劳动报酬，这是我国法律赋予劳动者的基本权利，选择并从事自己最擅长的工作是其行使权利的具体体现；另一方面，企业耗费巨资所形成的商业秘密要让劳动者知悉，才能正常地展开生产经营，而劳动者“跳槽”后，如果将从原单位获得的商业秘密应用于新用人单位中，就与原单位形成了不正当竞争，给原单位造成了损失，因而从保护企业商业秘密的角度出发，又需要通过相应的措施来限制或禁止“跳槽”。因此商业秘密保护中的不同社会群体之间不可避免地存在利益冲突。就目前而言，我国现阶段商业秘密的保护和人才的流动都是直接影响市场经济能否健康有序发展的重要因素，如何保证劳动者的择业自由权和合理流动，同时维护公平竞争及保护好企业的商业秘密是当今急需解决的问题。因此要在两者之间寻找最佳平衡点，努力实现双方利益冲突的平衡。
二、商业秘密的构成
准确认定商业秘密是保护商业秘密的前提。在市场竞争中，不是所有的商业信息都能受到法律的保护，都能称之为商业秘密。只有符合特定条件的技术秘密和经营秘密，才能作为商业秘密受到法律保护。
(一)商业秘密的范围
我国1993年颁布的《中华人民共和国反不正当竞争法》对商业秘密的定义是:“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”国家工商行政管理局1995年11月发布实施的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》把技术信息和经营信息规定为“包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招标投标中的标底及标书内容等信息。”
从以上定义可以看出，商业秘密包括应用在商业活动当中的任何信息，它可以是各种保密情报、资料、计划、方案、设计、工序、方法等各种信息，这些信息都能够给经营者带来竞争优势，而且这些信息未进入被不特定人知悉的状态。这里的信息是指技术信息和经营信息。技术信息秘密，是指产品在生产、制造过程中的技术诀窍或秘密技术、非专利成果、专有技术。实践中，这种技术信息的范围很广泛，诸如各种产品的生产方案、产品设计、工艺流程、工业配方、质量控制、制作方法、计算机程序和管理方面的技术知识等。而经营信息秘密，是指未公开的与生产经营、销售有关的保密资料、情报、发展规划、竞争方案、客户名单、进货渠道、销售网络、产品价格、财务状况等。市场经营活动中的经营信息所发挥的竞争作用越来越重要，使其构成商业秘密法律保护的重要组成部分。
(二)商业秘密的构成要件
市场竞争中不是所有的商业信息都受法律保护。只有符合特定条件的技术信息和经营信息，才能作为商业秘密受到法律保护。通过相关的法律规定我们可以看出，构成商业秘密必须同时具备三个要件:
1.不为公众所知悉
讲的是商业秘密的创新性和秘密性。创新性反映了商业秘密的进步程度，秘密性反映了商业秘密的公知状态。这是商业秘密的首要构成要件和得以存在的关键，也是商业秘密最核心的特征和受到法律保护的基础。
创新性。作为一项商业秘密必须拥有一定的进步性，商业秘密的权利人利用该商业秘密获取相应的经济效益，没有该商业秘密本身的进步性是不可能在竞争中维持下去的。如果一项技术是同领域技术人员显而易见的，其就不可能成为秘密。只有那些与最接近的已有信息相比，在发展程度上具有领先水平，即克服了同类产品生产制造中的原有缺点和不足或代表着某种新技术的发展趋势。
秘密性。当一项商业秘密完成后，在一定的范围内类似这样的信息内容还不被公众所知悉或公用时，其信息具有一定的秘密性，因此，它的秘密性是相对的。商业秘密一经以谈话发言、参观演示、资料遗失等方式而泄露，致商业秘密于公众视线、感知中，其固有价值就有可能丧失殆尽，商业秘密便失去了新颖性。
2.能为权利人带来经济利益
讲的是商业秘密的经济性和实用性。经济性和实用性体现的是商业秘密的价值性。没有价值的商业信息不为法律所保护。
经济性。经济性是商业秘密存在的一个必需的条件，它反映了商业秘密的实质———权利人因掌握商业秘密而保持某种竞争优势并因此而获益。如果商业秘密没有经济价值，法律保护也就没有意义。正是由于商业秘密能给人带来经济利益，才会出现商业秘密的侵占和争夺。权利人对商业秘密的维护，国家法律对商业秘密的保护，其主要目的也在于维护或谋求经济上的利益。
实用性。指商业秘密具有客观的有用性，能够在工业或商业活动中使用，即能够实际操作的信息，且根据该商业秘密能制造出某种有用的产品或者获得某种效益。没有实用性的商业信息不能称之为商业秘密。
3.采取了保密措施
讲的是商业秘密的保密性。商业秘密与其他知识产权一个显著区别就是其在秘密状态下维护其经济价值和取得法律保护的。保密性是商业秘密的本质属性。商业秘密的权利人要想让其商业秘密不被公众所知悉，就必须采取保密措施，千方百计地去维护这种秘密状态:即权利人主观上有保密意识，并在客观上采取了合理的保密措施。这些措施包括订立保密协议、建立保密制度、采用保密技术、运用适当的保密设施装置以及采用其他合理的保护方法。如果商业秘密的权利人对其商业秘密没有保密措施或保密措施不当，而使商业秘密失去新颖性，也就失去了法律的保护。
三、正确处理人才流动与商业秘密保护
为防止人才流动而侵犯企业的商业秘密，我国采用了民法的《侵权行为法》与《合同法》《反不正当竞争法》《知识产权法》等予以保护，《劳动法》也有一些规定;对于侵犯商业秘密极为严重的构成犯罪行为，适用刑法中的有关保护商业秘密的条款予以保护。但是随着现代高科技技术的运用，侵犯商业秘密的行为日益猖獗，仅仅依靠目前的法律规定还不可能完全解决人才流动与商业秘密保护的利益冲突状况，应从多方面入手，在保障劳动者自由流动的同时，建立健全相应的商业秘密保护机制。
(一)规范劳动力市场，对劳动者的择业行为形成强有力的约束
我国现在缺乏专门规范人才中介机构行为的法律法规，因此一些企业就通过中介机构许以优厚的待遇，挖走竞争单位的高级管理人才和技术人才，从而获取他人的商业秘密。这种行为并不是我国法律规定的侵犯商业秘密的直接侵权行为，而是一种间接的侵犯，因此要对劳动力中介机构特别是猎头公司的行为进行规范。通过国家健全各种劳动法规、章程，尽可能使劳动力市场竞争行为法制化、规模化、制度化。
(二)改变企业的经营管理体制
现代企业劳动关系管理中，对劳动者的关怀与否，关怀程度如何，直接影响到企业劳动关系的好坏。在企业管理中推行以人为中心的管理体制，处理好管理者和劳动者的关系，加强培养劳动者对企业的忠诚度，增强员工的凝聚力，让他们对企业有认同感和归属感。企业管理者要意识到从企业自身的利益出发，一定要爱惜人才，毕竟当代企业中最重要的资源是人力资源，一个企业只有认真正确地评估人才的价值，通过制度建设作为保障，为他们提供良好的工作环境和人文环境，从而减少掌握商业秘密的核心人员的流失。
(三)完善保密制度，加强商业秘密管理
企业要明确界定商业秘密的具体范围，这是保密合同的基础性条款。如果商业范围约定不当，或过于笼统，员工不清楚哪些是商业秘密，就谈不上保密的问题。因此，企业要根据自身实际对商业秘密进行细化约定。此外，企业要加强对员工的宣传教育，通过制定严格的工作规程和完善管理方式，尽可能地防范商业秘密外泄。制定规章制度是企业加强商业秘密管理的有效手段，企业可以通过这一手段对员工进行约束，其形式可以是员工手册的内容，也可以是专项的规章制度。但需要注意的是该规章制度必须合法，并应按照法定程序征求工会意见并做出公示。
(四)在劳动合同中与劳动者约定保密义务
企业与劳动者签订劳动用工合同，是企业的一项义务，以法律形式明确彼此的责、权、利关系，约束双方的任意行为。《劳动合同法》第23条规定:用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密的有关事项。这是企业与劳动者签订保守商业秘密的法律依据。在劳动合同中或专门的保密合同中，与劳动者签订书面保密协议，要求劳动者保守在工作期间所接触到的企业的一切商业秘密。同时应规定，劳动者在离开企业后的一定期间内不得对外泄露其所知的商业秘密，不得从事与企业相竞争的工作。但这必须具备企业向劳动者支付保密及竞业限制的费用作为前提。因为劳动者履行约定会对自己的再次就业产生极大的影响，因此企业为其支付一定的经济补偿金是对劳动者保守商业秘密而带来的个人损失的弥补。如果企业拒绝支付的话，竞业限制的条款是不成立的，劳动者不受此规定的约束。
(五)尽快出台《商业秘密保护法》，根据其特点细化保护的规定
我国对商业秘密保护的法律，仅仅是法律规范中的少量条款，比较零散，缺乏全方位、系统地保护的专门法律，不免存在一些矛盾和不足。目前这种保护体系，存在着明显的缺陷，不利于加入WTO后对商业秘密保护的实际需要。因此，要尽快制定我国的《商业秘密保护法》，首先对商业秘密的概念明确规定，承认商业秘密是一种无形财产，属于知识产权范围之内的，理应受到同等保护;其次，规定商业秘密的大致范围和侵犯商业秘密的方式，采用原则加列举的方法;最后明确规定侵犯商业秘密的责任。依法办事，立法是首要的问题。立法工作做好了执法才能严格，违法才能受到最有效的制止和打击。制定统一的《商业秘密保护法》是我国改革开放和经济发展的需要，也有利于提高我国商业秘密知识产权的保护水平。
(六)用法律手段维护权益
当企业的商业秘密被侵犯，企业可依据我国现行法律中保护商业秘密的相关规定，通过国家行政和司法机关，依法追究侵权者的法律责任。
1.追究侵权者的民事责任
民事责任主要包括停止侵害和赔偿损失。根据我国《反不正当竞争法》的规定，侵犯权利人的商业秘密，监督检查部门应当责令其停止侵害他人的不正当竞争行为，并给被害人消除影响、恢复名誉。侵权人的行为给他人造成经济损失的，侵权人应当给予经济赔偿。商业秘密被泄露，企业就失去了竞争优势及这种优势带来的经济利益，因此，必须由侵权人承担赔偿的责任。
在企业和劳动者之间存在保密合同关系时，若负有保密义务的劳动者违反了合同约定的保密条款，构成侵犯商业秘密行为时，应根据合同约定或有关法律规定承担违约责任，主要是支付违约金和赔偿损失。若劳动者违反劳动合同中关于保密义务的规定，侵犯企业的商业秘密的，按照劳动合同的约定和有关法律规定，承担相应的责任。
2.追究行政责任
企业的商业秘密被侵犯后，可以向县级以上工商管理部门申请查处侵权行为。工商管理部门作为主管机关，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第25条规定和国家工商行政管理总局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》的有关规定，责令侵权人停止违法行为，根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款。对侵权人拒不履行处罚决定的，继续实施侵犯商业秘密行为的，从重予以处罚。
3.追究刑事责任
以不正当手段获取权利人的商业秘密，严重侵犯企业的权利，给企业带来了巨大的经济损失，具有严重的社会危害性。我国《刑法》将侵犯商业秘密给权利人造成重大损失的行为规定为:侵犯商业秘密罪。该罪将被处以3年以下有期徒刑或拘役，并处罚金;造成特别严重后果的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。