宽严相济的刑事政策
各位同学大家晚上好，窗外是凛冽的寒风，这是北京五十七年来十二月份最冷的一天，但是在室内我们却感受到大家的追求真理、追求公正的热情。今天是德恒程序法论坛第三十四讲，我还担心今天来的人不多，但是从大家到场的情况来看，今天是最热烈的。我相信大家不是冲着我的魅力，而是冲着今天的主讲人，北京大学法学院教授，博士生导师陈兴良教授的魅力而来，所以我们要热烈地欢迎他！（掌声）
我简单再说几句，可以这么说，如果说高铭暄老师、王作富老师等教授是新中国刑法学第一代奠基人的话，那么陈兴良老师就是我国刑法学第二代出色的领头人之一。宽严相济的思想在中国已有几千年的历史了，在新中国建立的初期就曾经提出过，但是为什么最近这几年对这个问题又重新强调、更加重视？从04年罗干同志在中央政法工作会议的讲话上就明确的提出这样一个主张，到2006年中共中央十六届六中全会上提出构建和谐社会的若干重大问题的决定中进一步明确了我们要贯彻宽严相济的刑事政策。最近，中央批准了新一轮司法改革的意见，在这个司法改革的意见中仍然强调坚持宽严相济的刑事政策。那么这就有一个特殊的历史意义了。对宽严相济到底怎么理解？我自己搞刑事法研究、教学也已经快30年了，说实话我自己也没有搞懂。在参加一些会议时，听到有人将宽严相济理解为重罪就应当重判，轻罪就要轻判。我说这叫宽严相济吗？所以，这个问题是一个听起来好像简单，但是里面蕴含着深刻的哲学、法理。陈兴良老师在这方面有非常独到、深刻的理解。在中央开始提出这个政策时，陈兴良老师就针对宽严相济刑事政策写出了很深刻的论文，刊登在光明日报等若干刊物上。我们今天有机会请他来就这个问题给大家做讲座，相信对大家特别是刑法学、刑事诉讼法学专业的研究生来说，肯定会受益很大。下面我们正式欢迎陈教授给我们做讲座！（掌声）
陈兴良教授：同学们晚上好，今天很高兴来参加德恒程序法论坛。应该说今晚上讲的宽严相济刑事政策这个问题，主要还是一个实体问题，但是和程序法也有一定的关联性。刚才顾永忠教授也讲了，宽严相济刑事政策是中央04年提出来的，那么近几年来宽严相济刑事政策在各个司法机关都在贯彻执行。可以说宽严相济刑事政策的提出是我国刑事政策的一个重大调整，它必将对我国的刑事立法和刑事司法产生重大而深远的影响。因此，我们学习刑法和刑事诉讼法的同学来说，需要认真地领会宽严相济刑事政策的精神，以便指导我们进一步深入领会刑法和刑诉法的立法精神。
今晚上我想围绕宽严相济刑事政策主要谈三个问题。第一个问题，什么是宽严相济刑事政策；第二个问题，为什么要实施宽严相济刑事政策；第三个问题，如何实施宽严相济刑事政策。
一、什么是宽严相济刑事政策
针对这个问题，我想要从三个方面理解，即要分别理解“宽”、“严”和“济”的含义。
第一，什么是宽？宽有三层含义，即宽大、宽缓和宽容。其中，宽大指的是非犯罪化。包含立法上的非犯罪化和司法上的非犯罪化。在立法上，我国目前主要还是一个犯罪化的问题，随着科技的进步和社会的发展，一些新型犯罪有待于立法上加以确认。司法上非犯罪化的重点是在出现法定事由时，司法上不作犯罪处理。这里有涉及到司法上非司法化与罪刑法定原则的关系问题。我国刑法第三条规定了罪刑法定原则，其中前半段规定的是积极的罪刑法定原则，即“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚”。后半段规定的是消极的罪刑法定原则，即“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚”。后半段没有问题，且国际刑事司法准则中一般也指的是后半段。关键是前半段与司法上的非犯罪化有相互矛盾之嫌。因为罪刑法定是法律规定了就处罚，而司法上非犯罪化则是法律规定了但是不处罚。我看关键是要将前半段理解为“只有”法律规定了才处罚，而非“只要”法律规定了就处罚，即只禁止入罪而不禁止出罪，应当这样理解才会与司法上非犯罪化相协调。
宽的第二层含义是宽缓。这是针对处刑而言，即该重而轻。这主要是为了克服监禁化严重的问题。判断一国刑事司法是否宽缓的标准有两个，一是死刑有无废除，二是非监禁化程度高低。如德国非监禁化程度已经达到百分之八十。当然，其他国家有重罪、轻罪和违警罪之分，而我国的治安管理处罚行为就相当于国外的违警罪，故不可盲目看待国外非监禁化水平，我国如果将治安管理处罚的处理情况加进来，非监禁化程度也会高一些，但是总的来说，我国非监禁化程度还是很低的。
宽的第三层含义是宽容。这是针对程序意义而言的，即能够在司法程序之外可解决的就不要纳入正式的司法程序之中。
第二，什么是严？严也分为三层含义，即“严格”、“严厉”和“严肃”。所谓严格就是指刑罚的确定性，这是从立法角度而言的；严厉则是程度概念，即从重处罚；而严肃针对的是程序意义，即要严格依照程序处理，司法化。
这其中，尤其要关注严格和严厉的关系。两者是反比例关系。即提高刑罚的确定性就会相对降低刑罚的严厉性，反之，降低了刑罚的确定性就要相对提高刑罚的严厉性来弥补。这样才有利于维持合理的刑罚威慑力。过去我们讲的“严”就是指严厉，如严打。现在重点是要提高刑罚的确定性而非严厉性。储怀植教授曾提出了四种严的模式：严而不厉，厉而不严，不严不厉，又严又厉。我国就是厉而不严的状况，刑罚确定性程度很低，应向严而不厉转化。
第三，宽严是矛盾的，不可片面地将宽理解为宽大，严理解为严厉，重点要理解“济”。济也可以分为三层含义。即救济、协调和结合。救济指的是以宽就严、以严补宽。这是以宽和严本身有自己的片面性为前提，关键是互补；协调指的是宽和严之间要有比例关系，宽严要有度，要审势。该宽还是严要遵循三个原则：1、因时而异，即根据不同时期犯罪状况即犯罪率高低而区别对待。2、因地而异，即不同地区不同对待。3、因罪而异，即根据不同的犯罪人、罪名而处以不同的刑罚。济的第三层含义是结合，即要宽中有严、严中有宽。这是以宽、严之间的相对性为前提的。
通过以上对宽、严、济的分析，我提出以下三个命题，可以更好地理解宽严相济刑事政策。
命题一：宽严相济刑事政策既是一种轻罪政策，又是一种轻、重结合政策。这里有必要说明一下宽严相济刑事政策和严打的关系。一种观点认为宽严相济刑事政策是对严打的否定。这是片面的，宽严相济刑事政策也有严的一面。另一种观点认为，宽严相济刑事政策和严打各不相同，前者是针对轻罪而言的，后者是针对重罪而言的。这也是一种片面的说法，宽严相济刑事政策并非只针对轻罪，它也有严的一面。总而言之，严打是宽严相济刑事政策中的一个具体方针，它已经不再是一个基本刑事政策了。严打属于宽严相济刑事政策中的“严”，但又有不同意义，它不仅强调从重、从快的严厉性，还强调其刑罚的确定性。
命题二：宽严相济刑事政策是立法政策与司法政策的统一。有学者认为宽严相济刑事政策只是一项司法政策，但我认为这是片面的，宽严相济刑事政策首先是一个立法政策。比如，我国共有三次严打，第一次是1983年9月，持续了三年左右，第二次是1996年，第三次是2001年。而我国79年刑法、刑诉法以及96年修改的刑法、刑诉法都正适逢第一、二次严打，立法中都体现了严打的精神，是很重的刑法。因此，应当首先从立法上贯彻宽严相济刑事政策。当然，司法上也要贯彻宽严相济刑事政策，如在司法中适用死刑的条件是“罪行及其严重”，这就要由司法官员进行把握，若严打，则从严，反之，则从宽。
命题三：宽严相济刑事政策是刑事策略思想与刑事科学思想的统一。刑事策略思想考虑的是因时因地而区别采取宽或者严的刑事政策，而刑事科学思想则更加侧重于考虑刑罚的人道性、刑法的谦抑性和人权保障。在贯彻宽严相济刑事政策的过程中应当将这两种思想紧密结合。
二、为什么要实施宽严相济刑事政策
实施宽严相济刑事政策的理论根据有三个。
（一）之所以要实施宽严相济刑事政策是基于构建和谐社会的政治需要，宽严相济刑事政策是对构建和谐社会的政治需要的反映和在刑事法中的体现。
和谐社会是我国政治思想的转型，过去强调斗争思想、斗争哲学。现在我国提出了和谐社会，这与斗争哲学完全不同。和谐如何理解？我认为和谐不是没有纠纷和矛盾，而是纠纷和矛盾可以得到及时地解决和化解。在这个过程中，刑法和刑诉法发挥着巨大的作用。奥地利著名法学家哈耶克曾指出，市场经济秩序下会有自发形成的经济秩序，即“看不见的手”。国家法律的职能就是对这种秩序进行维护，而不是主动去创造一套新的秩序。这与计划经济下的秩序正相反，计划经济下法律是维护秩序的暴力手段。与经济秩序相同，社会也会有一种自发的社会秩序，这也正是和谐社会存在的法治基础。这种秩序源于社会本身、人的内心，我们的刑法只要维持这种秩序即可，而不要在此之外再建立一个秩序。可见刑法针对社会需求的不同，其功能和政策也会有所变化。
这里就体现出了犯罪和稳定的关系。以前要严打，目的就是要维护社会秩序的稳定，但犯罪是否是影响社会稳定的唯一因素呢？或者打击犯罪是否就可以维持社会稳定了呢？答案是否定的。犯罪是可控的，没有哪一个政府是因为犯罪而被推翻的，没有哪一个社会是因为犯罪而瓦解的。社会不稳定是由于其他很多综合性的、群体性的事件影响的，当然其中伴随着刑事犯罪，但我们不能用对待犯罪的手段来对待群体性事件，否则就仍然是一种斗争哲学的反映，处理这些问题不当才真的会影响社会稳定。我们立法上也有缺位，如宪法上没有规定罢工权，一旦实际中出现了罢工，没有立法依据处理，反而容易影响稳定。
（二）之所以要实施宽严相济刑事政策是基于对转型社会规律的科学认识。任何社会都有犯罪，但又有所不同。我国正从传统走向现代，一个合理的社会结构应当是“金字塔”形的，即大部分人在社会下层，而有钱人在金字塔顶部，中间呈阶梯状的是社会的中层。这样的社会最稳定。而我国目前则呈现出“倒钉字形”的社会结构，即绝大多数人口，主要是农民、贫困人口在社会的底层，高收入这很少，但却占有巨大的财富，贫富差距悬殊，即我国没有形成中层收入者构成的金字塔的阶梯。我们正在实现向金字塔形社会结构的转型，大约要70年左右的时间，少则也要40年左右。这一时期是社会矛盾多发，犯罪多发的阶段，此时犯罪的特点与贫穷有很大关系，犯罪会是一些人的谋生手段。过去将犯罪的人看成是敌人，而现在犯罪的人中百分之九十五都是社会底层人，当然他们犯罪也有自身的主观原因，但社会也有责任，因此，刑罚要宽严相济。
（三）之所以要实施宽严相济刑事政策是基于对刑法功能的科学认识。刑法的功能在不同的社会有所不同。过去往往将其政治化、意识形态化，将之看成是一种打击犯罪的武器。而其归根结底只是一种社会治理手段，是对社会治理不善的一种补偿。其与社会治理能力成反比。从历史上看，刑罚一般是从重向轻发展的，越是古代，刑罚越野蛮、严酷，很大程度上这是社会治理能力的问题。而现在是民主社会，刑罚已经不是专制的工具、不再是推行宗教信仰的手段、推行伦理道德的工具，当然会显得宽缓。刑法可以理解成为治理社会的成本，刑罚越重，投入越多，则治理社会的成本越高，社会治理能力越低下。因此，提高社会管理能力是关键因素。可见，刑罚轻重有时也不仅仅是个人主观的喜好，出了
