发包人擅自使用未经竣工验收工程，是否免除承包人的保修责任？
【基本案情】
甲公司与乙公司签订一份《室内装饰装修工程施工合同》，约定由乙公司承包甲公司室内装饰装修工程，工程质量须符合国家标准，保修期3年，在保修期内因施工质量出现问题，由乙公司负责无偿修复。涉案工程完工后，甲方没有经过竣工验收即擅自使用。后期在使用过程中发现涉案工程存在质量问题需要维修，便在保修期向法院提起诉讼要求乙公司承担保修责任。乙公司认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”甲公司擅自使用未经竣工验收工程后无权以质量问题不符合约定为由主张权利，其诉请应予以驳回。
【争议焦点】
发包人擅自使用未经竣工验收工程，是否免除承包人的保修责任？
【案件分析】
承包人能否依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，主张发包人擅自使用未经竣工验收工程而免除保修责任呢？该问题在实践中一直存在争议，主要有以下两种观点：第一种观点认为，发包人擅自使用未经竣工验收的工程，承包人除了对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任外，不承担工程质量保修的责任。第二种观点认为，发包人擅自使用未经竣工验收的工程，视为该工程已经竣工验收，但不能排除承包人在工程保修期内的保修责任。
第一种观点曾是司法实践的主流观点，大部分法院在裁判中也支持该观点。在最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》中便持第一种观点。该观点认为，在建设工程未经竣工验收或验收未通过的情况下，发包人违反法律规定，擅自使用，即可视为发包人对建设工程质量是认可的，或者虽然工程质量不合格其自愿承担相应质量责任，此时交付工程责任风险已转移。因为发包人使用擅自未经验收的工程，其应当预见工程质量可能会存在质量问题，而且使用验收不合格的建筑工程就更直接说明发包人对不合格工程予以认可。
我们认为上述理解有些绝对且不尽合理，对发包人显失公平，我们更赞成第二种观点，理由如下：
1、承包人对工程质量主要负有两种责任。第一种质量责任是承包人负有在施工中或经验收不合格的质量返修责任。第二种质量责任是对工程质量在保修期内及保修范围内承担的保修责任。但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条并未明确说明“以使用部分质量不符合约定为由主张权利”中主张的是何种权利，该条也没有明确表明免除承包人的保修责任，存在多种解释的可能。
2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”可见，通过法律推定，此时工程视为已竣工交付，发包人提前承担工程经验收之后的法律后果，承包人可请求发包人支付工程款，发包人不得以尚未竣工验收为由进行抗辩。从体系解释的角度看，第二种观点更符合法律体系的融惯性。
3、国务院《建设工程质量管理条例》第五十八条规定：“违反本条例规定，建设单位有下列行为之一的，责令改正，处工程合同价款2%以上4%以下的罚款；造成损失的，依法承担赔偿责任：（一）未组织竣工验收，擅自交付使用的......”该规定与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款的目的是相同的，都是在于防止发包人拖延竣工验收，并以此为由拖延竣工结算、支付工程款进而损害承包人的利益，同时加强对建设工程质量的管理，保证建设工程质量。根据上述规定，发包人擅自使用未经竣工验收的工程，不仅交付工程责任风险提前移转、提前支付工程款，且需承担一定的行政处罚，足以实现其立法目的，无需再免除承包人的保修义务。
4、发包人擅自使用未经竣工验收工程，不仅交付工程责任风险提前移转、提前支付工程款，又要承担一定的行政处罚，已对发包人课以较为严格的责任，在此情形下又剥夺发包人要求承包人承担保修责任的权利，明显是不合理的。既然让发包人承担了支付工程款的义务，那么承包人也应有义务承担保修责任，这样更符合权利义务对等原则，否则对发包人是不公平的。
因对上述问题一直存在争议，导致实践中裁判不一。但在最高人民法院于2016年11月30日在齐齐哈尔市非凡建筑装饰工程有限责任公司与泰来县聚洋购物中心有限公司、泰来县鑫宇房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案中作出的（2016）最高法民再23号民事判决书也可明确看出最高人民法院也持有第二种观点。在该案中最高人民法院认为“作为发包方的聚洋公司未经验收擅自使用案涉工程，应承担工程经合法验收合格之后的法律后果，非凡公司对工程质量负有保修义务符合双方合同约定及法律规定。”“聚洋公司在案涉工程竣工后未经验收即开业使用，根据上述约定，自其实际使用之日起即应认定工程已经验收合格，非凡公司不再负有施工中或经验收不合格的质量返修责任，仅对案涉工程质量在保修期内及保修范围内负有保修义务，承担保修责任。”
综上所述，发包人擅自使用未经竣工验收的工程，不排除承包人在工程保修期内的保修责任的观点是更为合理、公平的。虽然我国不是判例法国家，但最高人民法院的判决对司法实务具有一定的指导作用。我们更期待早日废止《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，统一裁判标准。
