摘 要：从罪刑法定原则出发，侵犯商业秘密罪在主观方面包括过失。但是，这种立法模式违背刑法的谦抑性，而且造成法条内部相互冲突，应对其进行修改。
关键词：侵犯商业秘密罪，罪过形式；重大过失；披露；立法价值
侵犯商业秘密罪是现行刑法增设的一个新罪名，关于本罪的罪过形式，目前在我国刑法学界争议较大，从而直接影响到司法实践中对本罪的正确认定和处理，妨碍了刑法社会保障功能的正常发挥。以下长昊商业秘密律师拟就此问题进行探讨，并就其完善略述管见。
一 侵犯商业秘密罪罪过形式争议及探讨
关于侵犯商业秘密罪的罪过形式，刑法理论界存在着几种不同的观点：（一）认为本罪的主观方面是故意，而且只能是直接故意，如果行为人因间接故意、过失而泄露商业秘密的，则不构成本罪；（二）认为本罪主观方面由故意构成，包括直接故意和间接故意，过失不构成本罪；（三）认为本罪 的主观方面既可以是故意，也可以是过失；（四）认为侵犯商业秘密的行为，可分为直接侵犯商业秘密的行为和间接侵犯商业秘密的行为，前者主观上只能是故意，后者主观方面可以是故意或过失；（五）认为刑法列举的四类侵犯商业秘密行为，除第一类只能由故意构成外，其余的均可由故意或过失构成；（六）认为应分几种情况：第一类行为主观方面只能是故意，而第二、三类行为中披露行为的主观心理态度可以是故意或者过失，而使用或允许他人使用的行为只能由故意构成，第三人获取、使用或披露有关商业秘密的，其主观方面可以是故意或过失。
二 过失侵犯商业秘密罪立法价值评析
以上分析是从罪刑法定原则出发，即侵犯商业秘罪在主观方面可出于过失，但仅限于间接侵犯商业秘密的行为。问题在于该种立法模式是否合理，对此刑法理论界也存在两种截然不同的观点。
一种观点认为，在法律上认定过失犯罪有着重要的理论意义和实践意义。（一）从理论上讲，商业秘密虽然是一种信息，但它是未进入公知领域的信息。商业秘密的权利人通过采取合理的保密措施，已经表明依法行使权利的意图，其专有权不能对抗的仅仅是他人独立开发、反向工程或其他善意行为的结果，同时决定了未经允许，其他任何人都不得故意使用不正当手段或者因疏忽未尽合理注意而从权利人那里获取商业秘密。仅仅禁止故意获取是不够 的，行为人和权利人保护商业秘密的意愿和措施还必须尽合理注意的责任；（二）在法律上认定过失侵权具有实践意义。商业秘密作为一种知识产权，对商业秘密的保护措施只能要求是合理的，不能要求防止常理以外的一切不测事件的发生。例如，一个外行人误入了保密车间保密室，其在主观上虽无占有的恶意，但却看了不该看的文件、实物，甚至拿走了不该拿走的商业秘密载体或体现物，在此情况下，如果不认定为过失侵权，认为权利人无权要求行为人不得泄露或返回原物，这显然是不合理的，使这种情况下对商业秘密的法律保护徒具空文；再次，在现代信息间谍战中，为最大限度地逃避败露后的责任，盗取他人商业秘密往往尽可能利用看上去合法的手段，而其恶意目的又是刻意掩盖着的。这样，即使察觉，也给人以过失的假象，结果有时就可能不了了之。因此规定过失犯罪，有利于权利人采取紧急措施保护商业秘密。
另一种观点则与此完全相反。如有的学者认为， 从刑法条文的字义上作这样的解释，确实有一定的道理。只不过从立法精神和立法的科学性而言，似乎不宜将过失侵犯商业秘密的行为当作犯罪处理。 另有学者认为，对于第三人在过失心理状态下实施的侵犯商业秘密的行为，不加任何区分地皆作为犯罪处理，确实失于严厉。认为这样的法律规定其实是 向第三人提出了程度更高的注意义务，因为第三人并非商业秘密的直接获取人，在正常的市场流转中要谨慎地注意他人是否商业秘密的合法持有人，其负担显然高于第三人对明知非已所有的商业秘密不去披露、使用或允许他人使用的负担。其次，这样的法律规定不利于全面保证市场安全。保护商业秘密的安全固然是保证市场安全的一部分，但第三人在市场活动中的交易安全和适度的活动自由亦是市场安全的一部分，不可保此废彼。
长昊商业秘密律师赞同第二种观点，认为从应然的角度出发，不宜将过失侵犯商业秘密的行为规定为犯罪。
（一）将过失侵犯商业秘密的行为规定为犯罪，有违刑法的谦抑性。所谓刑法的谦抑性，是指对于某种危害社会的行为，国家只有在运用民事、行政的法律手段和措施，仍不足以抗制时，才能运用刑法的方法，亦即通过相应的刑事司法活动加以解决。上述肯定过失犯罪的观点，显然混淆了民事责任与刑事责任的界限。二者虽然都要求行为人在主观上必须具有过错（或罪过），但民事责任主要是一种赔偿责任，行为人的过错形式（故意或过失）与程度对其应承担的责任并无影响；而刑事责任则不同，其不是以赔偿损失为目的，而是以预防犯罪为目的，罪过的形式与程度表明行为人主观恶性的大小和改造的难易程度，从而影响到刑事责任的轻重。对于过失侵犯他人商业秘密而言，因行为人主观恶性较小，完全可以通过民事赔偿的方式，使过失者从中吸收教训，而无需刑法介入。
（二）正如多数学者指出的，仅处罚第三人的过失侵犯商业秘密的行为，在逻辑上是不通的。因为从我国《刑法》第219条规定的四类行为来看，第三人间接侵犯他人商业秘密的犯罪，在主观方面即包括故意，也包括过失，而第二人即以不正当手段获取商业秘密，或违约披露、使用权利人商业秘密的人的犯罪行为，却只能由故意构成，这就造成刑法对第三人的要求严于对第二人要求的局面。也有学者试图解决这一矛盾，提出第二人披露、使用或允许他人使用权利人的商业秘密的，也可以出于过失，但这样并未彻底解决问题。因为就第一类行为而言，行为人的盗窃、利诱、胁迫或以其他不正当手段获取权利人的商业秘密的主观方面只能出于故意，并且是直接故意，而不包括过失获取他人商业秘密在内，故以上冲突依然存在。
（三）从其他国家关于商业秘密犯罪的立法来看，皆严格限制过失形态的侵犯商业秘密罪。如加拿大刑法虽然规定了过失获取有关知识和过失性欺诈获取有关知识等罪，但至今尚处在草案阶段。日本虽然在《不正当竞争防止法》中明确规定了过失侵犯商业秘密的刑事责任，但仅限于“重大过失”，轻过失不在此限。之所以有此主观状态的要求，是因为商业秘密没有公示性，过度保密会危害情报交易的安全。我国学者中也有类似见解，认为将过失作为侵犯商业秘密罪的主观心态，本身就已非常严厉，再不将其限定于重大过失，就更为严厉； “应知”不能恰当地表达法律的本意，建议以后修改法律时，使用“因重大过失不知道”的表述方法。长昊商业秘密律师认为此种观点值得商榷。在私法理论上，重大过失相当于故意，即与故意产生相同的法律后果，故在此用“重大过失”一词同故意很难区别；“应知”从本意上讲，属于疏忽大意的过失，而过失从程度上讲有轻、重之分，但能否就此将“应知”限定于“重大过失”值得研究，正如论者所言，在目前的情况下，即使我国采用“重大过失”之类的术语，也缺乏判断重大过失的具体标准。而且，这里还有一个与其他法条相协调的问题，而我国刑法中的其他过失犯罪是不存在轻重之分的。