侵犯商业秘密的主要形式有哪些
长昊商业秘密律师
 
 
摘要：在我国现阶段,对商业秘密进行合理有效的法律保护,对于促进交易安全,维护公平竞争的市场经济秩序有着极为重要的作用。在对商业秘密的概念、特征、性质等问题进行分析论证的基础上,探讨了侵犯商业秘密的几种常见形态,并据此研究了我国的商业秘密法律保护体系。
关键词：商业秘密、概念、特征、法律保护
一、商业秘密的概念及其特征
所谓商业秘密,是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。我国《反不正当竞争法》、国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》以及我国《刑法》第219条均采用了这一定义。
商业秘密可根据其性质、作用分成国家秘密和一般秘密。国民经济和社会发展中的秘密事项,科学技术中的秘密事项,属于国家秘密的组成部分,受《保守国家秘密法》的保护。其他属于公民、法人或者其它组织所有或者使用的则为一般秘密,受保护商业秘密的有关法律法规调整。
商业秘密具有以下特征:
1、秘密性。商业秘密主要以秘密状态维持其经济价值,是不为公众所知悉的,亦即不能从公开渠道直接获取的。这使商业秘密区别于专利、商标、版权等知识产权,后者须通过公开,牺牲其秘密性以换取法律的直接硬性保护。
2、保密性。即权利人须对商业秘密采取保密措施,如订立保密协议、建立保密制度及采取其他合理的保密措施。未经保密的、在社会公众中广为传播的信息,就不具有秘密性,不再是商业秘密。
3、实用性。商业秘密应具有确定的可应用性,能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势,一般称其为无形财产权。商业秘密着眼于经济利益,这是其与政治秘密、个人隐私的根本区别。
4、独特性。这是商业秘密在质量上的特征,即法律保护的商业秘密必须达到一定水平的新颖性和非显而易见性,在较长的时期内不易被他人总结、研究而被知悉。因此,一般常识、通用知识、信息或资料,以及根据已有技术和知识能显而易见的技能知识,都不属于商业秘密。
5、合法性。商业秘密必须通过合法的方式原始取得与继受取得,如自己总结研究、合法许可、继承、转让等。通过不正当手段获得的商业秘密,不仅不能得到法律的保护,反而要承担一定的法律责任。美国对商业秘密的保护就有“手脚不干净者不得受保护”的原则。
6、风险性,也叫无绝对排他性。权利人不能以商业秘密为由对抗正当的竞争,既不能阻止他人独立研究开发出不谋而合的技术,也不能追回从自己手中逸出的商业秘密,更不能追究善意第三人的责任。
二、侵犯商业秘密的主要形式
根据实践及我国有关法律的规定,侵犯商业秘密行为主要有三大类:
1、以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。所谓盗窃,是以非法占有为目的,秘密地占有他人的商业秘密。作案的可以是单位内部职工,也可以是外部人员,甚至是单位盗窃,作案的手法如窃取图纸、配方,窃听客户电话,偷拍图纸等。利诱是指以物质利益(如高薪)或其他利益(如女色)为诱饵,常见的手法是“挖墙脚”。胁迫是指给权利人实施精神强制,以损毁其名誉、荣誉、生命健康或财产为要挟,迫使其交出商业秘密的行为。其他不正当手段包括骗取、收买、抢劫、抢夺等。
2、披露、使用或者允许他人使用以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取的权利人的商业秘密。披露即使之公开。商业秘密一旦公开,必将损害商业秘密权利人的权益。披露并不一定出于谋利的动机,有时也可能出于报复泄愤的动机。使用或者允许他人使用,是指利用商业秘密谋取利益,或者允许他人利用商业秘密以谋取利益,如从中收取“信息费”、“转让费”等;当然无偿转让,同样构成侵权。
3、违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。这时的行为人通过合法手段获得了权利人的商业秘密,但违背其根据合同或职责所应履行的保密义务,而披露、使用或者允许他人使用商业秘密。
此外,第三人明知或应知前述三类侵犯权利人商业秘密的违法行为,而获取、使用或者披露他人商业秘密的,也视为侵犯商业秘密。
下列行为不应视为侵害商业秘密的行为:1、独立开发、研制而获取或使用与他人商业秘密相同或近似的技术信息、经营信息;2、根据公知知识,对公开的文献、产品或信息加以观察、研究而获取和使用他人的商业秘密;3、经权利人授权包括明示或默示同意,而获取商业秘密的;4、以其他善意方式获取、使用或者披露他人的商业秘密。
三、商业秘密的法律保护
侵犯商业秘密行为发生在经济领域,尤其在竞争性行业或领域居多,因此各国立法均通过《反不正当竞争法》或《公平竞争法》、《企业秘密法》、《民法》或《商法》等加以制裁。鉴于商业秘密在知识经济时代、信息社会的身价日高,地位上升,多数国家也通过刑法的刑罚手段予以保护。我国至今已建立起了一个较为完备的商业秘密法律保护体系,包括民法保护、行政保护和刑事保护三大部分。
(一)民法保护
侵犯商业秘密行为多为民事违法行为。行为人侵犯他人商业秘密承担的民事责任主要分为违约责任和侵权责任。
违约责任是权利人与侵权人订有协议,后者违反约定侵犯权利人商业秘密时所应承担的责任。如我国《合同法》规定,技术合同条款应包括“技术情报和资料的保密”内容,违反合同约定的保密义务,“应当支付违约金或者赔偿损失”。我国《劳动法》规定:劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。劳动者违反劳动合同中的保密事项,对用人单位造成经济损失的,应当依法承担赔偿责任。国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》也明确了职工违反合同约定或者保密要求、侵  
犯商业秘密给权利人造成损害时的损害赔偿问题。
侵权责任是指权利人与侵权人没有协议,后者以不法手段侵犯权利人商业秘密时所应承担的民事责任。根据我国《民法通则》和《反不正当竞争法》等规定承担侵权责任的方式主要有停止侵害、消除影响和赔偿损失三种,其中赔偿损失是最主要的方式。损失若是可以计算的,应按实际损失予以赔偿。经营者的损失若难以计算，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得利润，侵权人还应承担被侵害的经营者因调查该侵权行为所支付的合理费用。
(二)行政法保护
侵犯商业秘密行为又大多是不正当竞争行为,对社会经济秩序尤其是竞争秩序造成损害。因此我国《反不正当竞争法》规定,各级人民政府都有采取措施、制止不正当竞争行为的义务,为公平竞争创造良好的环境和条件。据此,县级以上工商行政管理机关对侵犯商业秘密行为享有认定处理权。侵权人对违法披露、使用、允许他人使用商业秘密将会给权利人造成不可挽回的损失的,应权利人请求,工商行政部门可以采取扣留侵权人非法获取的载有商业秘密的图纸、软件及有关资料,责令停止销售使用权利人商业秘密生产的产品等措施。对于侵犯商业秘密的,工商行政管理机关有权责令停止违法行为,并可视情节处以1万元以上20万元以下的罚款。对于侵权物品,或责令并监督返回,或监督侵权人销毁使用权利人商业秘密生产的、流入市场将会造成商业秘密公开的产品。　　
(三)刑法保护
各国实践表明,只对商业秘密进行民法和行政法保护是不够的,必须要有刑法保护。我国刑法修订前对属于国家秘密的商业秘密给予保护,如原刑法所规定的泄露国家秘密罪,多数情况下视其行为特征以盗窃罪、诈骗罪定罪处刑。这种保护的缺陷很明显,一是范围太窄,二是适用上很困难。
为此,刑法修订时充分反映了社会要求保护商业秘密的呼声,增加了“侵犯商业秘密罪”专条。根据新《刑法》规定,侵犯他人商业秘密的,给商业秘密权利人造成重大损失的,处3年以下有期徒刑、拘役或者管制,可以并处或者单处罚金;造成特别严重后果的,处3年以上7年以下有期徒刑,可以并处罚金。具体分析,本罪侵犯的客体是国家对知识产权的管理制度和商业秘密权利人的合法权益。本罪在客观方面表现为,采取不正当的手段获取、使用、披露或允许他人使用权利人的商业秘密,给商业秘密的权利人造成重大损失的行为。本罪在主观上是出于故意,过失不构成此罪。构成本罪的主体既可以是单位,也可以是个人;既可以是单位内部职工,也可以是外部人员。如果第三人明知或应知侵犯商业秘密的行为,仍从行为人那里获取非法得来的商业秘密,使用或者披露这些商业秘密,也视为侵犯商业秘密行为,以侵犯商业秘密论。