摘要：随着我国市场经济的不断发展，商业秘密作为企业的一种无形资产，越来越受到企业的重视。认定商业秘密应同时具备秘密性、价值性、实用性、保密性 4个特征；侵犯商业秘密罪表现为4种行为方式；其罪过形式既包括故意，也包括过失；被害人遭受的“重大损 失”，应指商业秘密被侵犯后给权利人造成的实际损失，既包括直接损失也包括间接损失。 关键词：侵犯商业秘密罪；商业秘密；行为方式；罪过；重大损失 根据我国《刑法》第219条的规定，侵犯商业秘密罪，是指违反国家商业秘密保护法规，侵犯他人商业秘密，给商业秘密权利人造成重大损失的行为。随着我国经济体制改革的不断深入，多种所有制经济成份不断发展，市场竞争日趋激烈。有些企业为了自身的利益，不是通过研发新技术、加强管理、降低成本等正当手段与其他企业公平竞争，而是采取一些不正当的手段获取其他企业的商业秘密，严重违背公平竞争的原则，破坏社会主义市场经济秩序。虽然我国《反不正当竞争法》和《刑法》均对侵犯商业秘密的行为加以规定，但是相关立法仍过于笼统，缺乏可操作性，司法实践中对如何认定集资诈骗罪见仁见智，尚存在一定的争议，长昊商业秘密律师就司法实践中侵犯商业秘密罪的认定略陈管见，以期对刑事司法实践有所裨益。 一、侵犯商业秘密罪的犯罪对象 侵犯商业秘密罪的犯罪对象是商业秘密。我国《刑法》第219条规定： “本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”由此可见，商业秘密首先应是一种信息，包括技术信息和经营信息。技术信息是指在产品生产和制造过程中以各种形式所表现的设计、工艺、数据、配方等信息，如生产制造新产品的技术信息，增加产量、降低成本的技术等。经营信息是指技术信息以外的能够给权利人带来竞争优势的用于经营的各类信息，如管理决窍、顾客名单、进货渠道、销售网络、供求状况等信息。 二、侵犯商业秘密罪的行为方式 本罪在客观方面表现为违反了《反不正当竞争法》第10条的规定，侵犯商业秘密，给权利人造成重大损失的行为。现行《刑法》 第219 条第1款（1）、（2）、（3）项以及第2款列举了4种表现形式： 1非法获取商业秘密的行为 就是法条第1 款第1项的“以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的”行为，这是最为严重的侵犯商业秘密的行为，也是其他类型的侵犯商业秘密行为得以成立的前提条件和基础。这主要是指权利人的竞争对手采用盗窃、利诱、胁迫、诈骗、贿赂、收买、窃听、打探等方式非法窃取他人的商业秘密，包括从商业秘密所有人处非法获取，和从由商业秘密所有人许可使用商业秘密的使用人处非法获取，以及从其他合法地获悉 商业秘密者如发明人、使用人等,处非法获取商业秘密。 2滥用非法获取商业秘密的行为 主要是指披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取权利人的商业秘密。该种行为是基于非法获取行为之上的，是非法获取行为的自然延伸，更是造成权利人损失的直接原因。因为与有形物不同，商业秘密的无形性决定简单的非法获取行为并会给权利人带来损失，只有使用了该商业秘密才会对权利人造成经济损失与竞争优势上的损失。也是正因为有对非法获取的商业秘密进行使用的需求，才产生了非法获取商业秘密的主观动机。只有打击此类使用行为，才能从根源上杜绝非法获取商业秘密的行为。 3滥用合法获取商业秘密的行为 即法条所指的“违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的”行为。这主要是指依工作关系、业务关系或者许可关系等而对权利人负有保密义务，却将自己所掌握的商业秘密以披露、使用或允许他人使用的方式加以扩散的行为。这种犯罪行为的行为人，其获取商业秘密的手段是合法的，但由于其对权利人负有明示的或默示的义务，故而负有保密的职责。违反该职责就是违反了基本的商业道德，如果造成了重大的损失，行为人就应承担刑事责任；如果损失尚未达到重大的程度，则要承担民事侵权赔偿责任。 4间接侵犯商业秘密的行为 刑法第 219条第2款规定“明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人商业秘密的，以侵犯商业秘密论。”这是指第三人明知或者应知系他人以前述方式获取的商业秘密，而获取、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密的行为，属于间接侵犯商业秘密的行为。所谓“应知”，是指司法机关根据行为人的主观与客观情况判断，其是应当和能够知道所涉及的商业秘密的。上述情况的，不能借口不知实情而作为辩解其上述行为无罪的理由。此款的目的在于防止犯罪行为人以其不知被侵害的商业秘密来源不合法为由，逃避法律的制裁。增加间接侵犯商业秘密行为条款后，对权利人商业秘密的刑法保护更为严密，权利保障的基础更为牢固。 三、侵犯商业秘密罪的罪过形式 关于侵犯商业秘密罪的罪过形式，刑法学界争论很大，有学者认为：“本罪的主观方面，表现为故意，即明知是权利人已采取保密措施加以保护的商业密秘，而故意实施侵犯商业秘密的行 为”。也有学者认为： “本罪的主观方面一般是故意，但以侵犯商业秘密论的行为，主观方面既可以是故意，也可以是过失”。但长昊商业秘密律师认为，我国刑法所规定的侵犯商业秘密罪的罪过形式，既包括故意，也包括过失。但将过失侵犯商业秘密的行为定为犯罪，是存在很大商榷之处的。 四 “重大损失”的认定 司法实践中，商业秘密权利人损失往往难以计算，具体损失的计算方法，首先按照实际损失计算，实际损失难以计算的，可依照我国《反不正当竞争法》第二十条的规定，侵害商业秘密给权利人造成损失的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的权利人的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权行为所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。但是在计算侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润时，不能简单地以销售额为获利额，也不能以已生产的产品的价格总额乘以平均利润率为获利额。此外还应加上权利人因调查侵权人侵犯其商业秘密而支付的费用，同时也应计入权利人的保密成本。由于侵犯商业秘密的行为不仅会造成权利人物质性的损失，而且还会造成非物质性的损失，如名誉、信誉的损害甚至丧失，权利人的这部分损失计算有困难，司法实践中可采取估算方式计算损失。