论侵犯商业秘密纠纷中有关竞业限制的若干法律问题
发布日期：2013-08-08 文章来源：互联网
【学科分类】侵权法
【出处】《法律适用》2013年第5期
【关键词】商业秘密纠纷；竞业限制
【写作年份】2013年
【正文】
一、商业秘密纠纷中涉及竞业限制问题的由来
司法实践中，因职工跳槽引发诉讼是侵犯商业秘密纠纷形成的主要诱因之一。据不完全统计，在一些地方法院，此类纠纷约占商业秘密案件总数的90%以上。[1]从主体上分析，此类跳槽职工一般为企业的高层管理人员或者掌握、接触企业核心秘密的人员。从行为类型上分析，可分为以下三种。一是跳槽员工从原单位流向新单位的同时带走技术信息和经营信息，并在新单位使用。技术信息一般包括技术方案、技术诀窍、产品配方、图纸、实验数据等；经营信息则一般包括客户名单、经营计划、财务资料、货源渠道、标底、标书等。这些信息的泄露，往往使得原单位的产品失去技术竞争优势，或者在某些领域、区域业务渠道的断绝，给原单位造成经济损失。二是跳槽职工离职后，自己单独或与他人合伙成立公司，并且利用其在原单位掌握的信息从事经营活动。三是跳槽职工离职后，自身并不直接从事与原企业相同的经营业务，而是藏身幕后，操纵他人成立公司，并利用其在原单位掌握的信息从事经营活动。
原单位与跳槽职工之间如果存在竞业限制协议的，原单位一般会以违反竞业限制约定为由，主张跳槽职工承担违约责任。同时在多数情况下，原告也会将新单位一并作为被告提起诉讼，主张其与跳槽职工共同侵犯了原告的商业秘密。对于此类案件，司法审查的重点一般集中在以下几个方面：第一，对竞业限制协议效力的审查方面，主要包括原告是否存在商业秘密、有无给付合理补偿、竞业限制的期限和范围是否合理等。第二，竞业限制协议效力确定后，审查并确定被告（跳槽职工）是否存在违约行为；第三，审查被告是否使用了原告的商业秘密，据此确定被告（包括跳槽职工和新单位）是否侵犯了原告的商业秘密。
二、竞业限制与商业秘密保护的关系
竞业限制是保护商业秘密的重要手段，竞业限制与商业秘密保护有着不可分割的联系，在案件审理中更是如此，具体体现在以下几个方面。
（一）在案件审理中，竞业限制问题与侵害商业秘密问题往往相互交织。如前文所述，司法实践中，原单位与跳槽职工之间如果存在竞业限制协议的，原单位一般会以违反竞业限制约定为由，主张跳槽职工承担违约责任。同时在多数情况下，原告也会将新单位一并作为被告提起诉讼，主张其与跳槽职工共同侵犯了原告的商业秘密。因此，在侵害商业秘密纠纷案件中，原告同时主张被告违反竞业限制约定，要求被告承担违约责任并不鲜见。进言之，在较多情况下，对竞业限制问题进行审查是侵害商业秘密纠纷案件审理中无法回避的一个问题，在同一个案件中，法官、当事人往往需要同时共同面对竞业限制是否有效和商业秘密侵权是否成立两个命题。如果原告主张的商业秘密不成立，则其关于被告违反竞业限制约定的主张在一般情况下也不能得到支持。
（二）竞业限制是商业秘密保护的强力手段。与常规保护手段相比，竞业限制保护商业秘密的功能显得更为强大。对于负有保密义务的一般企业职工而言，只要其不透露企业的商业秘密，法律并不禁止其至其他有竞争关系的单位就职。但如果其与原单位签订有竞业限制协议，则即便是不透露原单位的商业秘密，该职工在约定期限内也不得至有竞争关系的单位就职，即不得从事与原单位存在竞争关系的任何行为。从这一点而言，竞业限制协议实质上是从源头上切断了企业职工透露、使用企业商业秘密的途径。同时需要明确的是，保护商业秘密只是竞业限制的用途之一，竞业限制还有其他用途，如避免离职职工因过于熟悉原单位情况，而损害原单位的其他竞争利益。签订竞业禁止协议通常是企业保护商业秘密的一项重要措施，但未必以保护商业秘密为唯一目的，还可以是出于其他目的，甚至与商业秘密无关，如为避免熟知其经营情况的离职职工在短期内成为企业的强劲竞争对手而订立竞业禁止协议。[2]当然，竞业限制在对原单位利益给予较强保护的同时，也必然会牺牲企业职工的部分利益。因此，竞业限制不能是不无限期的，应当有期限限制，同时，司法实践中对竞业限制的效力的审查也相对严格。
（三）竞业限制协议使得企业商业秘密保护的诉讼难度降低。如果原告与被告签订有竞业限制协议，被告一旦跳槽至竞争企业，那么只要竞业限制协议符合法律规定，原告即可以该职工违反约定，从事与原企业存在竞争关系的工作为由，请求法律保护。如果企业的诉讼主张获得支持，被告则不得从事与原告存在竞争关系的活动，原告的商业秘密也自然获得了保护。虽然，即便不签署竞业限制协议，离职员工对其所掌握的原企业商业秘密也负有法定的保密义务，在没有合法理由的情形下，不得继续利用该商业秘密为其本人或他人谋取利益，企业也可以对离职员工披露、使用或者允许他人使用其商业秘密的行为提起诉讼，追究其法律责任。但是，原告需要举证证明被告实施了侵权行为，这对原告来说，诉讼难度则相应增加。比如对于涉及产品制造方法的商业秘密，尽管跳槽职工所在新单位生产出了与原单位相同的商品以供销售，但也并不能以此当然断定其使用了原单位的相关商业秘密并运用于生产制造。再如，离职员工、新单位对商业秘密的使用，有时并不能仅凭外部观察即能得出结论，比如说是否使用了原单位的关键实验数据、技术指标等。
三、侵犯商业秘密纠纷案件中竞业限制协议的效力审查
竞业限制的主要内容是在特定时间内不得与原企业开展竞争性的行为。无论它采取哪种形式，无论是在职竞业限制还是离职竞业限制，其都是在禁止行为人从事某一职业或者经营某一行业的权利，即某项就业的权利。司法实践中，由于企业和劳动者在签订协议时地位的不平等，加之企业、劳动者自身对竞业限制应确定在何种范围为合理缺乏了解，使得相当一部分竞业限制约定过于宽泛，侧重于考虑企业利益，而在一定程度上忽视了劳动者的应有权益。比如，竞业限制协议中经常出现的“两个凡是”的约定，“凡属于我公司生产、经营范围的，凡是我公司的职工，在离职之后均不得插手”。[3]因此，在对竞业限制条款的司法审查中，既要以合同法的一般原则审查条款效力，也要充分考虑到竞业限制在保护企业合法利益的同时，也牺牲了劳动者部分的自主择业权这一特殊因素，对条款是否符合公共利益、是否合法适当、是否给予劳动者合理补偿等要素予以充分审查。
（一）竞业限制协议应以“存在商业秘密”为前提条件
关于这一问题，主要存在两种观点，一种观点认为，竞业限制协议的有效性无需以企业存在商业秘密为前提。其主要依据是《劳动合同法》第23条规定“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款……”。根据这一规定，如果存在商业秘密以外的其他需要保密的知识产权，即存在其他可保利益时，用人单位与劳动者也可以签订竞业限制协议。另一种观点认为，竞业限制协议须以企业存在商业秘密为生效的前提要件，对于不存在需要保护的商业秘密的竞业限制协议不应认定其具有法律效力。目前多数地方法院持该种观点，如北京地区法院认为，“竞业禁止成立的前提必须是具有可保利益，即必须有商业秘密存在，没有商业秘密就不存在竞业禁止问题”，[4]浙江高院认为“竞业禁止必须出于合理目的，不能违反国家法律、法规，损害公共利益。竞业禁止的目的是为了保护权利人的商业秘密，而非通过竞业禁止来限制竞争”，[5]山东高院认为“竞业限制需针对必要的人，而且是出于保护权利人商业秘密的需要”。[6]最高人民法院对此的司法政策是：“妥善处理保护商业秘密与自由择业、涉密者竞业限制与人才合理流动的关系，维护职工的合法权益。对于既不存在商业秘密，又不存在法定和约定竞业限制竞争领域，要妥善处理公平竞争、自由竞争与择业自由的关系，维护竞争自由和择业自由，不能轻率、简单地以利用或者损害特定竞争优势为由，以反不正当竞争法的原则规定认定不构成不正当竞争。”[7]
笔者认为，从当前法律规定的现状及司法实际出发，“企业存在商业秘密”应作为判断竞业限制协议效力的一项基本原则。对于企业以保护商业秘密以外的其他可保利益为目的，签订的竞业限制协议效力的审查问题应以个案探索、谨慎认定为原则，不宜作轻易突破。理由如下。第一，在当前企业滥用竞业限制条款较为突出的情形下，对其权利边界适当从严把握更有利于维护人才流动市场的健康发展。目前部分企业在与职工订立竞业限制协议时，利用其优势地位设立不平等条款，过度扩张企业权利，损害了职工应有的合法权益。因此，采取相对严格的审查标准，对不存在商业秘密的竞业限制条款不予认定，在当前更具有现实意义，有利于合理平衡企业和职工之间的权利义务关系，规范用工市场。第二，在法律规定相对原则且缺乏成熟经验积累的情形下，不能轻易将企业除商业秘密以外的其他权益纳入竞业限制保护范围。从《劳动合同法》 第23条的规定可以得出的明确结论是，企业可以就保守商业秘密问题与职工签订竞业限制协议，换句话说，在当前阶段，竞业限制的主要目的在于保护企业的商业秘密。至于对其中“知识产权相关的保密事项”是否可以理解为将竞业限制的保护范围扩张至除商业秘密以外的其他知识产权权益？笔者认为，由于该规定本身相对原则，并未对“知识产权相关的保密事项”的具体范围给出明确界定，缺乏可操作性，同时司法实践中也未发现有类似案例，因此目前将该条款理解为原则性的规定更为适当，虽然在理论上并不能将其他知识产权权益彻底排除在竞业限制条款保护之外，但仍需通过个案审理不断积累审判经验，而不宜作为一项原则予以普遍适用。本文以下面2个案例加以说明。
【案例1】世誉产品标识（苏州）有限公司诉林镇贤、张纹、东莞科威标识有限公司不正当竞争纠纷案。[8]世誉产品标识（苏州）有限公司（以下简称世誉公司）于1997年6月设立，经营范围为生产各类包装制品及标签制品，从事零件印刷，生产热转移标签软件、硬件系统等。从2003年7月开始，世誉公司由其技术总监带队组团，并经过多次管理层会议纪要，在总结了本公司多年的标签研制、生产过程中所有不良品的相关经验后自行编制了 《不良品判定及对策分析》一书，该书包括了世誉公司在柔版印刷、不干胶印刷、丝网印刷中所涉及的覆胶、成型、滴晶、热转印等所有生产工序中遇到的39项不良品缺陷的描述、产生原因及纠正和预防的措施。该书在世誉公司文件分发及回收表中均注明为密件。
林镇贤于2002年5月1日受雇于世誉国际有限公司，并同时被聘担任其全资子公司世誉公司亚太区总裁。2003年6月25日，林镇贤向世誉公司提出辞职申请 ，世誉公司回复表示接受辞呈并同时确认林镇贤可以再领3个月的薪水及公司为其支付此后3个月的住房费用等事项，但前提是林镇贤支持青岛厂房设施和发电站的清理合同事宜，林镇贤自离职日起至少12个月内不得在世誉公司的直接竞争公司就职。其后，林镇贤离职，世誉公司向其支付了3个月薪金共计115863元。2004年3月，林镇贤至东莞科威标识有限公司（以下简称科威公司）任副董事长。张纹于2002年9月受聘于世誉公司并担任该公司中国区人力资源经理。张纹与世誉公司签订的劳动合同中保密条款约定，张纹离职时不得复印、带走或以任何方式泄漏公司的任何文件或信息。2003年10月3日，张纹应林镇贤之意将《不良品判定及对策分析》一书全文从公司局域网邮箱发送至林镇贤。
法院认为，本案中，世誉公司编制的《不良品判定及对策分析》 一书所记载的全部信息作为整体组合符合不为公众所知悉的商业秘密构成要件。该书所记载的相关印刷信息能够为世誉公司规范生产工序、提高印刷效率和品质带来优于对手的竞争优势，具有相当的经济价值，且世誉公司亦采取了合理的保密措施，故《不良品判定及对策分析》 一书所记载的全部信息作为整体组合构成世誉公司的商业秘密。因此，世誉公司主张的商业秘密成立，竞业限制条款的约定是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律行政法规的强制性规定，应认定合法有效。被告违反竞业限制约定，采取不正当手段披露、获取、使用原告商业秘密，应就此承担侵权责任。
【案例2】 南通大江化学有限公司诉朱慧忠竞业禁止合同纠纷案。[9]原告南通大江化学有限公司（以下简称大江公司） 是主要从事干燥剂等化工产品生产、销售的企业。2003年8月4日、2005年7月28日，朱慧忠与大江公司签订劳动合同，大江公司安排朱慧忠具体从事干燥剂、脱氧剂的生产及相关设备的组装、维护、管理等工作。2004年12月31日，朱慧忠与大江公司签订《企业员工保密合同》，该合同第5条约定，朱慧忠离职后3年内不得从事与大江公司业务相同行业的职业（包括但不限于股东、合伙人、董事、经理、从业人员、临时工、顾问）；合同同时还对竞业限制补偿金进行了约定。朱慧忠在大江公司工作期间，大江公司曾出资选送朱慧忠到日本接受有关脱氧剂项目的培训。
2005年11月17日，朱慧忠从大江公司离职到喜之郎公司工作，该公司的经营范围中包括生产、加工干燥剂。朱慧忠在该公司主要从事有关干燥剂项目的推进及机械设备的管理、维护工作。大江公司因认为朱慧忠违反了竞业禁止条款规定，要求朱慧忠承担违约责任。
法院认为，有效的竞业限制条款应当同时满足以下条件：1.用人单位有明确的商业秘密；2.与用人单位签订竞业限制条款的人员，应当是负有保密义务的用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他人员；3.用人单位与劳动者在签订竞业限制条款时，应同时约定在解除或者终止劳动合同后，给予劳动者合理的经济补偿。本案中，大江公司并未举证证明该公司拥有商业秘密及朱慧忠属于对该商业秘密负有保密义务的人，故本案竞业限制条款对朱慧忠没有约束力。
上述两个案件的裁判结果不同的根本原因在于原告主张的商业秘密是否成立。前案中，原告证明其商业秘密成立，法院据此对竞业限制协议的效力予以了认定。而后案中，原告未能证明其商业秘密成立，法院即以不存在商业秘密为由对涉案竞业限制协议的效力不予认定。实践中，部分法官对将商业秘密是否成立作为竞业限制协议效力审查的前提条件存在担忧，认为将竞业限制协议效力审查的门槛设立过高，可能会对一些虽无商业秘密，但的确为员工培训付出大量成本的企业不尽公平。在上述南通大江化学有限公司诉朱慧忠竞业禁止合同纠纷案中，原告也认为其付出大量成本送被告至国外学习，被告学成后跳槽，而法院以不存在商业秘密为由对双方事先达成的竞业限制协议不予认可，这对原告来说不够公平。对此，笔者认为，这实质上仍然还是司法裁量在劳动者自由择业权与企业利益之间的选择问题，因此倾向于保护劳动者自由择业权应当是符合法律精神的。实际上，企业也可以通过设立辞职前脱密期、在培训前与员工约定如在一定期限内辞职，由员工承担部分培训费用等方式来解决这一问题。
（二）竞业限制协议中必须明确约定给予劳动者的合理补偿
【案例3】苏州宗宗金属工艺饰品有限公司（以下简称宗宗公司） 诉马德华、苏州俊德首饰工艺制品有限公司（以下简称俊德公司）不正当竞争纠纷案。[10]宗宗公司系从事生产销售各类金属工艺饰品、珠宝工艺饰品及钟表工艺饰品等的企业。2001年3月1日，宗宗公司与马德华签订合约书，聘请马德华为宗宗公司副总经理，工作内容为行政生产，聘任期间为2001年3月1日至2003年2月28日，合约书同时约定马德华因解聘、辞职或退休等原因离职起2年内，不得自行经营从事与宗宗珠宝集团同类业务，或受雇于其他与宗宗珠宝集团同类业务之公司，更不得将公司业务机密、客户名单资料、生产技术向其他同类公司揭露。合约书还对其他事项进行了约定。
2004年9月，马德华与林俊男、马国华等7人成立俊德公司，马德华为法定代表人，该公司经营范围为生产各类金属首饰工艺品，销售公司自产产品。在诉讼中，宗宗公司未能举证其拥有具体商业秘密信息内容，亦确认未向马德华支付竞业限制补偿金。
法院认为，除去原告未能举证其商业秘密成立以外，本案中，宗宗公司在与马德华的竞业限制约定中，并未就相应补偿内容作出约定，在双方劳动关系终止后，也未对马德华给予实际补偿。同时，在双方劳动关系存续期间，宗宗公司亦未就竞业限制事项向马德华支付相应补偿。据此，本案所涉竞业限制条款无效，马德华对此不应承担违约责任。
根据权利和义务对等的基本民事法律原则，企业通过竞业限制协议对职工的劳动权、择业选择权进行了限制，必然应当对因该种限制而给职工带来的损失进行补偿，如果不支付补偿金或补偿金支付标准明显过低，竞业限制协议应当认定为无效。在这一点上，国内外立法即判例的态度是基本一致的。我国《劳动合同法》第23条规定，用人单位应当在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。德国《商法》第74条规定：“雇主于竞业禁止期间，每年至少应支付受雇人离职前一年年收入二分之一做为补偿费，否则该竞业禁止条款不生效力”。美国、英国在立法和判例中也多持这一观点。有的美国法院认为，在雇佣一开始所签订之劳动契约中列有竞业禁止条款者，固不生对价问题。但如于“其后”才突然要劳工签署竞业禁止契约（通常是在劳工离职前），而又未伴随着调薪、增加奖金红利等“对价”时，则此时单独签订之竞业禁止契约，很可能被判认为欠缺对价而无效。英国判例也认为，竞业禁止协议是否有效，根据其是否加薪判断。
我国对于补偿费的支付标准，目前并无明确的法律规定。部分省、市的地方性法规中对此作了一定的规定，如《江苏省劳动合同条例》第17条第1款规定：“用人单位与负有保守商业秘密义务的劳动者，可以在劳动合同或者保密协议中约定竞业限制条款，并应当同时约定在解除或者终止劳动合同后，给予劳动者经济补偿。其中，年经济补偿额不得低于该劳动者离开用人单位前12个月从该用人单位获得的报酬总额的1／3。用人单位未按照约定给予劳动者经济补偿的，约定的竞业限制条款对劳动者不具有约束力”。笔者认为，当事人就竞业限制补偿金的约定原则上属于当事人契约自由的范畴。司法实践中对此进行审查的重点应在于确定一个最低标准，防止用人单位利用优势地位过低设定补偿金。司法实践中，部分法院以当地地方性行政法规为参照，确定竞业限制补偿金的最低支付标准。如江苏法院在考虑当地企业支付竞业限制补偿金的最低标注准时，一般会参照《江苏省劳动合同条例》的相应规定，即不得低于该员工离开企业前最后一年从该企业获得的报酬总额的1／3。同时用人单位应当按约定，及时足额发放补偿费，否则应认定因用人单位不履行致协议，致使相应竞业限制条款对劳动者不发生法律约束力。具体应注意以下两点。
1.企业应及时主动向职工支付竞业限制补偿金 。司法实践中经常出现的情况是：企业在职工离职后并未按照约定期限支付补偿金，或者双方并无支付期限的约定，企业即以此为借口，拖延支付补偿金。常见的理由是：“职工已经违反竞业限制义务了，因此，企业同样有权拒付补偿金。”对此，笔者认为，从弥补劳动者就业损失角度出发，竞业限制关系中，除双方有明确约定外，企业支付补偿金义务一般应理解为先履行义务，即只有在企业先履行支付竞业限制补偿金这一义务后，离职职工才负有履行竞业限制的义务。这是对劳动者生存权利的一种保障，也更能实现企业与劳动者之间的利益平衡，做到公平合理。
【案例4】南通同源环保科技有限公司（以下简称同源公司）诉南通惠众科技有限公司（以下简称惠众公司）、单良不正当竞争纠纷案。[11]同源公司系一家专业从事防腐管道生产和销售的国家级高新技术企业，单良于2004年12月应聘到同源公司工作，担任营销员职务，双方于2004年7月26日续订了劳动合同，约定聘用期限至2007年7月，并于2006年1月1日又签订了员工聘用合同。双方在合同中约定：因单良所从事工作的特殊性，其了解的客户情况、经营信息，均属商业秘密，不得泄露。在聘用期满离开公司或解除劳动合同后两年内，不得到生产经营同类产品或业务上具有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己生产经营与同源公司有竞争关系的同类产品。同源公司在双方约定的竞业禁止期限内将每年向单良支付离开前12个月工资总和的1/3，作为竞业禁止补偿费。
惠众公司设立于2006年7月6日，经营范围包括环保设备、防腐设备、保温材料、自动化设备的安装销售等，单良从同源公司离职后即至惠众公司工作。同源公司遂以单良违反竞业限制约定为由诉之法院，并同时主张单良、惠众公司侵犯其商业秘密。
法院认为，本案竞业限制条款中只是约定原告在竞业限制期限内每年支付补偿费，但并未约定补偿费的具体支付期限。由于用人单位与负有保守商业秘密义务的劳动者签订的竞业限制条款，对劳动者的劳动权及择业自由权进行了限制，而其限制的目的恰恰是为了保护用人单位的商业秘密，因此，从平衡双方之间的利益考虑，在竞业限制条款中对给付竞业限制补偿费的期限未约定或约定不明确的，用人单位应当在解除或终止劳动合同时，主动向被限制者支付竞业限制补偿费，否则竞业限制条款对被限制者不具有约束力。本案中，单良在辞职离开同源公司，即与同源公司解除劳动合同时，同源公司并未主动支付单良竞业限制补偿费，因此竞业限制条款对单良不具有约束力，单良不承担相应的违约责任。
2.企业不得以奖金、分红等形式替代支付补偿金
司法实践中，部分企业在与职工签订竞业限制协议时，以奖金、分红、配股等形式替代支付补偿金，或者在协议中约定“工资中包含竞业限制补偿金”等模糊条款。对此，笔者认为，竞业限制补偿金必须明确、清晰地加以约定并且予以支付，能够使劳动者对补偿金具体数额产生确定的预期。否则应视为约定不明，在双方当事人对此达不成一致意见时，一般应当认定用人单位未尽到支付合理竞业限制补偿金的义务。
【案例5】扬中市印刷有限公司（以下简称扬中印刷公司）与薛峰、江苏长江印刷有限公司（以下简称长江印刷公司）不正当竞争纠纷案。[12]薛峰曾任扬中印刷公司技术质量部部长，主管产品质量，并为公司股东之一，股本金为21000元 （薛峰实际出资8000元，其余为配股和奖励股）。2003年7月，薛峰提出辞职并至长江印刷公司担任总经理助理职务。8月14日，扬中印刷公司以薛峰提出辞职，公司不予同意而薛峰连续旷工已达15天以上为由作出解除与薛峰劳动合同的决定。同年11月30日，扬中印刷公司通知薛峰其所持股权从当年起不参加公司分红，所持股权由扬中印刷公司收回。扬中印刷公司的公司章程规定，股东不得泄露公司秘密，必须遵循竞业限制原则，不得自营或为他人经营与公司同类的产品或从事损害本公司利益的活动，从事上述营业或活动的所有收入应当归公司所有。薛峰在该公司章程上签字确认。扬中印刷公司认为薛峰违反竞业限制约定，侵犯其商业秘密，遂诉至法院。扬中印刷公司同时认为，薛峰在扬中印刷公司工作期间所获得的奖配股、红利等应视为其就竞业限制所获得的补偿。
法院认为，除去原告是否具有商业秘密这一因素外，本案中，扬中印刷公司在与薛峰的竞业限制约定中，并未就相应补偿内容作出约定，在双方劳动关系终止后，也未对薛峰给予实际补偿。同时，在双方劳动关系存续期间，扬中印刷公司亦未就竞业限制事项向薛峰支付相应补偿。原告所称的上述奖配股、红利系薛峰基于股东身份所获的收益，该收益本身具有一定的风险性，并不能视为扬中印刷公司就竞业限制事项向薛峰支付的补偿。据此，本案所涉竞业限制条款对薛峰不发生法律约束力，薛峰对此不应承担违约责任。
（三）竞业限制约定的对象、范围和期限必须合理
竞业限制必须有合理的对象限制、范围限制和期限限制，是否合理应当以是否是否损害职工正当的劳动权、生存权和公共利益，以及是否符合企业生产经营实际需要为标准。
1.竞业限制的对象。一般而言，竞业限制的对象不应当是企业的全部职工，而应当限于企业的高级经营、管理、技术以及关键岗位人员，这部分对象的共同点在于能够接触到企业的商业秘密。例如，公司的决策人员、文秘人员、财务人员、高级研究与开发人员、技术人员和处于关键岗位的技术工人、档案保管、市场计划与营销人员、公关人员以及其他有关人员。那些根本没有接触商业秘密的人员不能成为竞业限制的义务主体。[13]
2.竞业限制的范围。竞业限制的范围包括领域和地域限制两个方面的内容。关于领域限制，是指离职职工不得从事与原企业竞争行为的领域。在司法审查中，一般需注意以下两点，一是限制职工在与原企业无竞争关系行业就业的约定应属无效；二是领域限制模糊的条款约定应属无效。如“禁止雇员在X年内，从事任何与本企业现在和将来的经营活动相冲突的行为”，这样一来，禁止的领域成为变量，使雇员处于极大不安之中，对雇员非常不公平。[14]
关于地域限制，是指竞业限制协议约定离职职工在何地域范围，不得从事与原企业竞争的行为。奥地利《受雇人法》 第36条对竞业禁止协议空间限制规定有：“就有关竞业禁止之形态、区域及期间不得过度不合理而伤害到劳工再就业之能力。”我国司法实践中，相当一部分当事人对于竞业限制的地域限制约定过于广泛或者并未做出明确约定，因此需要在司法审查中对地域限制进行合理限定。原告所主张的地域限制是否合理，需要结合原告经营范围、规模、产业特点以及需要保护商业秘密的市场领先程度进行综合判断。如果原告经营范围较大，或者从事的产业市场传播速度较快，或者其技术秘密处于行业内领先水平，则应当将竞业限制的地域范围适当扩张。反之，则应当适当缩小。
3.竞业限制的期限。竞业限制的期限约定是竞业限制协议中的必备条款，期限的约定应当合理，与企业需要保护的商业秘密的性质和存续时间相适应，并不得造成离职员工的生活困难。如《江苏省劳动合同条例》第17条第2款规定，“竞业限制的范围仅限于劳动者在离开用人单位一定期限内，不得自营或者为他人经营与原用人单位有直接竞争的业务。竞业限制的期限由当事人约定，最长不得超过3年”。审判实践中，应当根据不同行业的特点，不同行业技术更新的周期不同，对竞业禁止协议中的时间约定进行调整，如在计算机软件开发领域，技术更新速度很快，因此竞业限制的期限一般可限定在1年以内。
（四）商事行为中的竞业限制协议效力的审查问题
【案例6】 胡炜诉吴基生等股权转让合同纠纷案。[15]2003年7月28日，吴基生、安翔签订《合资合作协议》，约定合资建立金麟公司，2003年7月31日，金麟公司注册成立，经营范围是废水处理、环境污染治理工程设计、环保科技开发，吴基生担任金麟公司总经理一职。2005年4月12日，胡炜、吴基生就吴基生在金麟公司43%股份转让退出一事，签订《股权转让三方协议》，协议第一款约定，吴基生将其所持有的金麟公司20%股份即80万股以每股1元的价格转让给受让人安奇或其指定的受让人，将其所持有的金麟公司23%股份即92万股以每股1元的价格转让给受让人胡炜或其指定的受让人，受让人胡炜或其指定的受让人受让股份时另支付12万元作为吴基生在金麟公司任职期间股权的收益利息。协议第2款约定，“鉴于吴基生先生曾经担任过金麟公司总经理兼总设计师，为了在其实施股份转让后，保证金麟公司技术不外泄，并保证金麟公司在江、浙、沪地区免受同行业的竞争干扰，保护受让人利益，吴基生先生承诺在退出金麟公司以后：1.立即停止并不再从事与金麟公司相同或相关的工业废水治理工程、设备制造、工程设计及有关的售后服务。2.不在任何其他从事工业废水治理工程、设备制造、工程设计的企业或单位工作或为该等单位从事服务、咨询等工作。3.不以他人的身份（包括亲戚、朋友）名义从事与金麟公司相同或相关的工业废水治理工程、设备制造、工程设计及有关的售后服务。4.不帮助任何单位、亲戚和朋友从事与金麟公司相同或相关的工业废水治理工程、设备制造、工程设计及有关的售后服务”。
后吴基生担任霄鹰公司总经理。霄鹰公司于2004年12月28日注册成立，经营范围为：环保技术研究开发及设计，环境污染治理工程，绿化服务，环保设备的销售，与金麟公司存在同业竞争关系。原告遂以被告违反股权转让协议中的竞业限制条款为由提起诉讼。
关于本案，存在两种观点。
第一种观点认为《股权转让三方协议》有关竞业限制的约定无效。理由是本案个人之间签订的且不附任何限制条件的竞业限制条款，因损害社会公共利益而应当认定无效。涉案协议第2条约定吴基生在转让股权退出金麟公司后，不再从事与金麟公司相同或相关的工业废水治理工程等工作或服务，该条约定的内容实际是对吴基生择业自由的一种限制，我国《劳动合同法》对竞业限制条款在竞业限制的范围、地域、期限及经济补偿等方面做出了相应的限制性规定。对竞业限制条款效力进行限制的更深层次的原因在于劳动合同不同于一般的民事合同，在遵循合同法一般原则的同时，它本身更需要国家干预和对劳动者的特别保护。这不仅仅是因为相对于用人单位劳动者是弱势群体，更在于国家政策和公共利益方面的衡量。本案所设竞业限制合同中，仅对被告的择业自由进行了限制，而没有给予相应补偿，因此，竞业限制合同应属无效。
第二种观点认为，涉案竞业限制条款应认定有效。主要理由如下。1.本案股权转让协议的双方当事人之间不存在劳动关系，因此其约定的竞业限制条款并不适用我国《劳动合同法》中的相关规定。涉案股权转让协议的当事人属于平等的商事主体，其所做的约定系经过协商，作为股权转让方的吴基生在转让自己股权的同时，作出对自己离开公司后劳动权及择业自由权的一种限制，系其对自身民事权利的一种自由处分，在没有证据证明涉案条款系以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危的情况下订立时，应认定是吴基生对自愿承担竞业限制义务的一种承诺，且该约定也并未损害社会公共利益。2.作为平等商事主体签订的竞业限制条款如果严重影响到他人的劳动自由或生存权，应认定是显失公平的条款。但本案并不存在这一情形。本案中，根据涉案竞业限制条款的约定，及当事人对该条款的理解，对吴基生的竞业限制只是在江浙沪地区不得从事与金麟公司废水治理工程相关的业务，该约定只是对吴基生的劳动择业自由有所限制，但并未剥夺其劳动权或生存权。而且，涉案股权转让协议中约定股权受让方除支付92万股的股份转让金外，还需另行支付12万元作为吴基生在金麟公司任职期间的股权收益利息，这些费用应视为对吴基生竞业限制的一种补偿。3.收购股权时进行竞业限制的约定符合商业惯例。竞业限制条款是股权出让方基于受让方接受其股权而产生的对等合同义务。在公司经营状况欠佳时，受让人之所以受让股权的重要原因之一，是出让方作出了竞业限制的承诺。因此在转让股权时承诺竞业限制，却在股权转让行为完成后又以该条款无效为由违背承诺，有违诚实信用原则。笔者基本上同意后一种观点。商事行为中的竞业限制条款效力审查不应同于劳动合同中的竞业限制条款审查，应当更多的关注于条款的制定是否出于当事人真实意思表示以及是否损害了国家利益和社会公众利益。主要原因在于当事人的地位发生了变化，商事行为中当事人的地位是相互平等的，是基于对各自市场利益的考量对双方权利义务内容进行了约定，这一点与劳动者和用人单位签订竞业限制合同时的地位、出发点均存在很大不同。因此，如果将是否给予了合理补偿等因素作为强制性要件进行考虑，则很可能违背当事人签订合同时的真实意思，反而可能因对效力的不当否认造成当事人之间的实质不公平。
四、在存在无效条款情形下对竞业限制协议整体效力的认定
对竞业限制协议的效力判断必须考虑到以下两个方面，一是必须平衡雇员的劳动权和择业权以及相应的公众利益。从整体而言，如果被牺牲的利益大于应保护的雇主合法利益，或者竞业禁止超出了保护雇主合法利益的需要，则会违背公平原则，而会导致竞业禁止协议被认定为无效。二是从合理原则的角度出发，根据前文所述竞业禁止协议所涉及内容的各个部分的合理性来判断竞业禁止协议的效力。具体而言，当竞业限制协议中出现了部分无效条款时，是认定竞业限制协议整体无效，还是作出部分无效的认定？
美国法院有三种不同的处置方式。（一）全有或全无原则（all or nothing approach）：必须“全部”的竞业禁止条款都被法院认为合理，法院才承认其“全部”有效，有任何一部分被判定为不合理，则“全部”的竞业禁止协议一概归于无效。（二）蓝铅笔原则（blue pencil rule）。当合理以及不合理的条款很容易由法院区分开来时，有部分州的法院采取所谓的蓝铅笔原则，即只承认合理部分的条款有效，不合理部分的条款则当然无效，就好像一份协议可以用一支蓝铅笔划分为两个部分。而且正是由于竞业禁止协议的具体条款属于可分割的情况下才能适用该项原则，若是不可分割的话法院只能判定竞业禁止协议全部无效。（三）合理化原则（rule of reasonableness）。当一份竞业禁止协议被判定为不合理时，包括全部不合理或者部分不合理，法院有权只在其认为“合理”的限度内赋予其有效的执行效力。[16]
笔者认为，对与竞业限制协议的效力审查认定，可以参照上述做法作区别处理。（一）竞业限制协议中未约定补偿金，或者企业无法证明其存在商业秘密时，或者劳动者不可能接触到企业商业秘密时，应当认定整个竞业限制协议无效。理由是上述内容是竞业限制协议的核心条款，关系到劳动者的重大权益和社会公共利益，如果企业未对补偿金的支付作出明确承诺，或者企业本身并不存在商业秘密，或者劳动者不可能接触到企业商业秘密时，则竞业限制协议从根本上丧失了法律基础，应当认定无效。（二）竞业限制约定的范围和期限存在不合理因素时，法院在司法审查时，可以划除不合理因素，只在合理的限度内认定协议效力。如竞业限制约定的竞业期限过长，但被告是在离职后的较短时间内即从事同业竞争行为，司法审查中则可以认定尽管协议本身约定的竞业期限过长，但被告在离职后的较短时间内即从事同业竞争行为，此时仍应属于合理的竞业限制期间，被告的行为仍然构成违约。再如，原告从事计算机软件开发产业，其与被告在竞业限制协议中约定 “职工在离职后不得从事企业目前经营的计算机软件开发行业，也不得从事企业将来可能准备进入的房地产开发行业”，显然，竞业限制协议中约定的竞业范围存在过宽的情形，不能全部认定有效。但如果被告在从原告处离职后，继续从事原告目前经营的计算机软件开发行业，则仍然可以认定被告构成违约，这里同样也存在合理限度内对竞业限制条款的效力进行认定的问题。
五、劳动仲裁程序与知识产权民事程序的冲突及解决
【案例7】盐城市佳田工艺品有限公司（以下简称佳田公司）诉王文军侵犯商业秘密纠纷案。[17]原告佳田公司诉称2006年9月其与王文军订立了劳动合同，其中专门设有竞业限制条款。2007年3月王文军离开公司后，即违反竞业限制条款，擅自经营同类玻璃工艺品业务，并利用所掌握的商业秘密，多次与其客户进行商品交易，侵犯其商业秘密。王文军辩称：本案是劳动争议，且保密协议中约定了劳动仲裁条款，故本案应适用仲裁前置，人民法院无管辖权。
法院认为，本案不适用劳动仲裁前置程序。根据我国法律规定，只有劳动争议案件才适用劳动仲裁前置程序。本案系侵犯商业秘密之诉，而非劳动争议纠纷。侵犯商业秘密纠纷案件审理的重点应当是诉求保护的信息是否符合商业秘密的构成要件、被控侵权主体是否实施了侵犯该商业秘密的行为以及如侵权时的法律责任等，而非双方间是否存在劳动用工关系及劳动者的合法权益是否得到保障。而后者系劳动争议纠纷案件的审理核心。尽管实践中常见企业将员工负有保守企业技术信息、经营信息的义务约定在劳动合同中或将单独签订的保守企业技术信息、经营信息的协议作为劳动合同的附件，但这并不意味着如员工侵犯企业商业秘密时，须将该争议先交由劳动仲裁部门进行前置仲裁。《劳动争议调解仲裁法》第5条规定，“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼”。
由于大多数竞业限制条款在表现形式上是作为劳动合同的一部分内容，因此在司法实践中，对于应违反竞业限制所引发的纠纷应作为知识产权案件审理还是归入劳动争议程序一直存在较大争议。当然，如果当事人明确主张被告违反劳动合同中竞业限制约定，提起违约之诉，则应当按照《劳动合同法》的规定，先行经过劳动仲裁程序后才能向人民法院提起诉讼。如果当事人明确主张被告侵犯其商业秘密，并提起侵权之诉，则可直接作为知识产权民事案件审理。但审判实践中，原告针对离职职工提起诉讼时，往往出于诉讼策略考虑，将侵犯商业秘密和违反竞业限制协议一并作为诉讼主张提出。对此是否必须将案件移送劳动仲裁？笔者认为，如原告以侵犯商业秘密为由提起诉讼的，或者既主张侵权又主张违反竞业限制约定的，均可以作为侵犯商业秘密纠纷，由知识产权审判庭直接受理。主要理由是当存在多种选择时，从避免诉累角度出发，可以由最先受理的部门进行处理。需要强调的是，这一处理思路也是源自于目前关于此类案件，劳动争议之诉和侵权之诉审理思路基本是一致的，对于当事人来说，选择不同程序的法律最终后果也是一致的。无论是劳动争议案件审理，还是在侵犯知识产权诉讼中，原告主张成立的前提必须是拥有合法商业秘密。也就是说，无论采取何种诉讼路径，对于原告来说，最终的落脚点始终在其商业秘密保护上。同时，在劳动争议中固然可以适用违约金条款，在侵权之诉中，法院也可以根据双方约定的违约金判决被告承担侵权损害赔偿责任，当然如果被告以约定违约金过分高于造成的损失为由请求适当减少的，法院也可以依法进行审查判断。
【作者简介】
顾韬，单位为江苏省高级人民法院。
【注释】
[1]如根据广西壮族自治区高级人民法院民三庭《商业秘密司法保护调研情况的报告》显示，2002—2009年，全自治区法院受理的侵犯商业秘密案件中，除1件案件的被告为原告的原先合作伙伴外，其余均为原告原雇员跳槽所致。根据江苏省高级人民法院民三庭《商业秘密纠纷案件复查报告》显示，2002—2007年期间，全省因职工跳槽、离职而泄露企业技术信息和经营信息所引起的商业秘密纠纷案件共101件，占全部复查案件的94%，只有6%（共7件）的案件是由于企业之间违反保密约定等原因引起的。
[2]孔祥俊：《反不正当竞争法新论》，人民法院出版社2001年版，第762页。
[3]张玉瑞：《商业秘密法学》，中国法制出版社2000年版，第433页。
[4]参见北京高院民三庭关于《北京市法院审理不正当竞争纠纷案件的基本情况及主要做法》未刊版。
[5]参见浙江高院民三庭关于《商业秘密司法保护问题的调研报告》未刊版。
[6]参见山东高院民三庭关于《商业秘密司法保护问题的调研情况报告》未刊版。
[7]参见最高人民法院副院长奚晓明：《充分发挥司法保护知识产权主导作用为实践科学发展观和建设创新型国家提供坚强有力的司法保障——在全国法院知识产权审判工作座谈会暨知识产权审判工作先进集体和先进个人表障大会上的讲话》，2008年11月28日发布。
[8]详见江苏省苏州市中级人民法院（2005）苏中民三初字第0016号民事判决书。
[9]详见江苏省高级人民法院（2008)苏民三终字第0076号判决书。
[10]详见江苏省高级人民法院（2006）苏民三终字第0018号民事判决书。
[11]详见江苏省高级人民法院（2008）苏民三终字第003号民事判决书。
[12]详见江苏省高级人民法院（2006）苏民三终字第0018号民事判决书。
[13]孔祥俊：《商业秘密保护法原理》，中国法制出版社1999年版，第212页。
[14]同注[3]，第434页。
[15]详见江苏省无锡市中级人民法院（2007）锡民三初字第158号民事判决书，为便于阅读，内容作适当调整。
[16]转引自陈金泉：“论离职后竞业禁止契约”，载http：//www.kcchen.com.tw，2013年3月6日访问。
[17]详见江苏省高级人民法院（2009）苏民三终字第0092号民事判决书。
