企业专利被侵权损害赔偿数额的确定
长昊商业秘密律师
 
摘　要：在专利侵权损害赔偿问题上,我国目前采用的补偿性原则存在对专利权人保护不足的缺陷,应在兼顾补偿性和惩罚性赔偿原则的基础上,确定专利侵权损害赔偿的合理数额。
关键词：专利、专利侵权、损害赔偿
　一、我国专利侵权的法律追究现状
　我国现行《专利法》规定,专利侵权行为是指未经专利人许可,为生产经营目的而实施其专利的行为。行为人一旦实施专利侵权行为,就应该承担专利侵权民事责任。根据我国现行法律规定,专利侵权民事责任主要包括停止侵权、排除妨碍、赔偿损失、消除影响、赔礼道歉。
  专利侵权行为的归责原则(损害赔偿之责) 根据行为的类别不同而不同。对于制造和进口侵权产品的侵权行为,实行无过错原则;对于销售和使用侵权行为,实行推定过错原则。
    (一) 关于专利侵权损害赔偿原则
在专利侵权的损害赔偿原则问题上,学术界有两种观点:一种是补偿性原则;另一种是惩罚性原则。前一种观点主张对专利权的损害在确定赔偿额时,应当以赔偿全部损失为原则,赔偿额不能多于被侵权的损失,也不能少于被侵权的损失。而后一种观点则主张在确定知识产权的损害赔偿额时,除了补偿被侵权人的损失外,还应当对故意侵权并情节严重的行为实行惩罚性赔偿。我国专利法采用补偿性赔偿原则,这主要是出自传统民法理论的观点,亦即侵权损害赔偿的目的在于恢复被侵权人的民事权利和利益,作为私法的民法不允许权利人因受到损害而获利,这不符合民法平等公平的原则。但是在专利侵权赔偿中,采用这一损害赔偿原则并不能真正维护双方当事人平等、公平的地位,会造成对专利权人的不公平,主要理由如下:
1. 专利权是通过国家审查授予的,是无形的,权利人对其权利客体无法进行控制。如有人对它的专利权进行了侵害,他是很难发觉的。换言之,专利权人能发现的侵权只是被侵权事实的一部分,而按照补偿性原则,只对其发现的部分进行赔偿,对于专利权人是非常不公的。
2. 专利权作为一种民事权利,获得或享有权利并不是根本目的,关键是有效地行使其权利。同时,在专利权受到侵犯之后,权利人要有充分的手段或权力去追究他人的责任,才能有效地保护自己的权利,才能实现权利人获得权利的根本目的。在实行补偿性原则赔偿的状况下,除非权利人的利益遭到极大的侵害,专利权人才会拿起法律武器来追究侵权者的责任,否则,专利权人宁可容忍侵权产品的存在也不会投入巨大的精力去进行诉讼,因为他为诉讼所做的付出与通过诉讼的所得是不成比例的。这样等于变相鼓励侵权者的侵权行为。
 
  3. 实行等额补偿性赔偿原则,从侵权者的角度来看,侵权是一件“非常值得去干”的事,最坏的结果就是被权利人发现,被法院判决赔偿权利人的损失,而该损失仅是自己从侵权行为中所获利润的一部分。更何况如果侵权产品不和权利人的产品会面,权利人将很难发现其权益被侵犯,从而侵权行为并不会遭到惩罚,这种好事侵权者又何乐而不为呢? 即使法院判决了赔偿以后,他将本应属于专利权人的利润返还,返还之后,他亦可以再去侵权,如果不被发现,就享受利润,被发现再返还。如此一来侵权者并没有什么损失,而权利人却要投入极大的精力去举证,去诉讼,而得到的只是本应属于自己的东西,被侵权者得不到任何惩戒。同时侵权者根本无需进行专利使用权的许可,完全可以先用,大不了返还。
(二) 专利侵权损害赔偿的范围及现行法律法规
对侵权损害赔偿数额的规定专利侵权赔偿的范围,一般认为应该包括损害赔偿金以及合理费用。目前在我国的专利法律法规中,损害赔偿的范围基本上还是以直接损失为主,对于合理费用,只在反不正当竞争法及司法解释中有相关规定。对此笔者不作过多的阐述。至于专利侵权损害赔偿具体数额,2000 年8月25 日公布的《中华人民共和国专利法》做出了原则性的规定,即“侵犯专利权的赔偿数额,按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权所获得的利益确定;被侵权人的损失或者侵权人获得利益难以确定的,依照该专利许可使用费的倍数合理确定”。最高人民法院2001 年6 月19 日通过的《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》对于赔偿数额做出了较为具体的规定:
1. 以专利权人因为专利侵权行为受到的实际损失作为赔偿额。计算方法是:因侵权人的侵权产品在市场上销售、使用,导致专利权人专利产品的销售量下降,其销售量减少的总数乘以专利产品的合理单位利润所得之积,即为专利权人的损失。
2. 以侵权人因侵权行为获得的全部利润额作为损失赔偿额。计算方法是:侵权人从每件专利产品中获得的利润乘以市场上销售总数所得之积,即为侵权人的所得利润。
3. 以专利权转让使用费的合理倍数作为损失赔偿额。被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的,以专利使用许可使用费的1 至3 倍合理确定赔偿数额。
4. 建立法定赔偿金制度。被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定,没有专利许可使用费可以参照或者专利使用费明显不合理的,人民法院可以根据专利权的类别,侵权人侵权的性质和情节等因素,一般在人民币0. 5 万元以上30万元以下确定赔偿数额,最多不得超过人民币50万元。从侵权归责原则看,对专利权人的保护还是比较充分确实的,这样在发生侵权纠纷时,专利权人只需举证侵权人的侵权事实即可主张权利。但专利权人诉讼的最终目的是要侵权人停止侵害,赔偿损失,而现行体系中关于损害赔偿原则和赔偿数额的规定无法穷尽损害赔偿责任。这就要求我们对现行体系进行修正。
　二、专利侵权损害赔偿的合理架构
　(一) 关于损害赔偿原则
对侵权行为的制裁与惩罚是专利权人行使权利的最充分体现,直接反映出一个国家对专利权的有效保护。惩罚性损害赔偿是实行于英美普通法系国家合同法与侵权法中的一项制度。该制度与罗马法中的多倍赔偿救济具有相同的理念,旨在通过做出数倍于实际损失的判决,对违约或侵权一方的恶意行为进行惩罚,避免该类行为的再发生。
在专利侵权损害赔偿中,仅实行补偿性原则很难保证当事人双方的公平,这种做法有违法律的公平原则,根据专利权的特殊性和法律的公平原则,在专利权侵权损害赔偿中采用“补偿性原则”及“惩罚性原则”的二元论更符合公平原则。也就是说在确定专利权的损害赔偿额时,除了补偿被侵权人的损失外,还应当对故意侵权、情节严重的侵权行为实行惩罚性赔偿,这样做不仅可以照顾到法律的公平,而且可以体现出法律对故意与过失侵权的区别态度,更为重要的是,可以有效地制止故意侵权的不法行为,避免出现“侵权—诉讼—再侵权—再诉讼”的怪圈。
(二) 关于专利侵权损害赔偿数额的确定
现行的法律规定太过理想化,法律实务的操作中有一定困难,往往无法解决问题。这种情况的存在严重影响了专利权的保护。建议按以下方法确定专利权的损害赔偿额。
1. 当事人的生产销售情况能够查实时,计算损失的方法
(1) 在专利产品市场销售量下降总数、侵权产品的市场销售量和侵权产品的利润都可以查实的情况下,以专利产品的市场销售量下降总数乘以专利产品的单位利润或侵权产品的市场销售量乘以侵权产品的单位利润,二者比较,以乘积较大者为侵权损害赔偿额。
(2) 当专利产品市场销售量下降总数和侵权
产品的市场销售量可以查实,而侵权产品的利润无法查实时,以专利产品的单位利润乘以专利产品市场销售量下降总数或侵权产品的市场销售量乘以专利产品的单位利润,二者比较,以乘积较大者为侵权损害赔偿额。
(3) 在专利产品市场销售量下降总数和侵权产品的利润可以查实,而侵权产品的市场销售量无法查实时,以专利产品的市场销售量下降总数乘以专利产品的单位利润或专利产品的市场销售量下降总数乘以侵权产品的单位利润,二者比较,以乘积较大者为侵权损害赔偿额。
(4) 专利产品的市场销售量下降总数可以查实,而侵权产品的市场销售量和利润都无法查实时,以专利产品的市场销售量下降总数乘以专利产品的单位利润为侵权损害赔偿额。
(5) 专利产品的市场销售量下降总数无法查实,而侵权产品的市场销售量和利润可以查实时,以侵权产品的市场销售量乘以侵权产品的单位利润作为侵权损害赔偿额。
(6) 专利产品的市场销售量下降总数和侵权产品的利润无法查实,而侵权产品的市场销售量可以查实时,以侵权产品的市场销售量乘以专利产品的单位利润作为侵权损害赔偿额。
(7) 存在共同侵权的情况时,由共同侵权人依照各自的销售量按比例承担专利权人销售量下降的损失;各侵权人销售量不能查明的,由共同侵权者平均分摊且承担连带责任。
(8) 专利权人扩大生产规模,其市场销售量不但没有下降甚至有所增加时,由于侵权产品占据
了一部分专利产品的市场份额,从而影响了其将来的市场销售量,此时侵权人仍应该负赔偿责任,以侵权人的侵权产品在权利人扩大生产后未销售的产品数量(或权利人扩大生产后的产品数量减去扩大生产前的产品数量) 乘以每件产品的利润。
2. 对当事人的生产情况无法查明时,确定损害赔偿额应采用的方法
(1) 通过专利权的评估来确定专利侵权损害赔偿额。难以计算专利权人损失和侵权人的利润的,可以委托资产评估机构对专利权的价值进行评估,然后按专利权的总价值确定单位时间的价值,对照侵权人实施专利的时间,如果专利权人自己同时实施了专利,扣除专利权的自己实施所获得的利润,从而确定侵权人应支付的赔偿额。当然,在我国资产评估工作刚刚起步、社会主义市场经济还不完善的情况下,如何保证评估的科学性与合理性是一个需要考虑的问题,因此,目前该方法的应用具有很大的局限性。
(2) 通过量化专利技术在产品中的作用确定侵权损害赔偿额。在有的情况下,侵权人的产品某关键部件是专利产品或专利方法,主体不受专利法的保护,但由于关键部件采用了专利技术,从而提高了产品竞争力,如果仅仅按该部件计算赔偿额,权利人无法获得合理赔偿,不利于专利保护。而按全部侵权利润计算赔偿额,对侵权人不利,也不符合专利法规定。因此,根据专利部件与侵权产品的紧密程度,对该产品的性能、知名度、经济效益和社会效益等情况综合分析,以整个产品总利润的一定比例,即专利技术在产品总利润中的分成率,来确定赔偿额。
(3) 通过合理分析专利权人产品降价的原因确定侵权损害赔偿额。