原因自由行为理论的困境与诠释

发布日期：2004-01-08 文章来源：互联网

    「作者简介」作者单位：中国人民大学法学院

    「内容提要」行为人关于原因自由行为之意思决定具有现实的具体的危险性并支配了原因设定行为，从刑事政策角度出发，即使其在结果行为之时处于精神障碍状态，仍有可罚性。本文主张通过设定独立的酩酊罪来赋予其实行行为性。酩酊罪只能是作为犯、结果犯，并是一种轻罪。

    「关键词」原因自由行为/可罚性/酩酊罪/结果犯

    「正文」

    原因自由行为（actio libera in causa）理论作为一种颇具学术魅力的理论，在西方一直受到众多刑法学者的探讨。该理论被引入到我国之后，也同样激起不少论争。原因自由行为究竟是否可罚？如果可罚的话，如何寻找原因自由行为理论与“责任能力与实行行为同时存在”原则的契合点，换言之，原因自由行为的实行行为性何在？从客观行为形态上看，如何消解它与犯罪停止形态理论的诸多龃龉？从主观心态上分析，应该怎样厘清其罪过的内容和形态？本文从上述几个问题入手，分析原因自由行为理论的一些疑点，并作出某种诠释。

    一

    原因自由行为亦被称作原因上的自由行为或原因中的自由行为，大陆法系刑法学者对其含义的解释可分为狭义说与广义说两种。狭义说认为，“原因上的自由行为，是指由于故意或过失使自己置于无责任能力状态，然后在无责任能力的状态下导致构成要件的实现”①（注：[日]木村龟二主编：《刑法学词典》，顾肖荣、郑树周等译校，上海翻译出版公司1991年版，第234页。）；广义说则认为，原因自由行为是指“行为人因故意或过失而使自己陷入无责任能力或限制责任能力状态，且在此状态下实现构成要件。” ②（注：[台]林山田著：《刑法通论》，三民书局1984年修订版，第176页。）二者的分歧在于，对自陷入限制责任能力状态而实施犯罪的，是否作为原因自由行为处理。

    在狭义说的主张者看来，犯罪人自陷于限制责任能力状态而实施犯罪行为时，具有部分责任能力，应承担部分刑事责任，而无需借助原因自由行为理论论证其可罚性，直接适用刑法总则的有关规定即可。依照一般的刑法理论，对处于限制责任能力状态下的犯罪者“可从轻或减轻处罚”，而按照原因自由行为理论，即使行为人自陷于完全无责任能力状态而犯罪时也要承担完全的刑事责任。这样，按照狭义说，就会在对自陷于限制责任能力状态而实施的犯罪和自陷于完全无责任能力状态而实施的犯罪的处罚上出现量刑的不均衡。实践中，利用心神耗弱状态而实施其平时不敢或不能实施的犯罪者并不在少数，对其从轻或减轻处罚，无疑会放纵犯罪。因此，必须将其作为原因自由行为的一种，根据原因设定行为时的精神状态，使其负全部的刑事责任。事实上，多数国家刑法典关于原因自由行为的规定都是以广义说为基础的，如瑞士刑法、日本改正刑法草案等 .我国刑法亦应采广义说。

    值得注意的是，应当区分大陆法系刑法学与我国刑法学中的犯罪构成概念。在大陆法系刑法学中，构成要件符合性、违法性、有责性是成立犯罪的三个要件，行为符合构成要件并不一定成立犯罪，犯罪构成仅是危害行为的类型化，更多地具有形式上的意义。而我国刑法学中的犯罪构成是犯罪客体、客观方面和主体、主观方面的有机统一，行为符合犯罪构成即成立犯罪，犯罪构成是具有实质意义的规格。因此，前文所指原因自由行为“实现构成要件”这一提法如要植入我国刑法理论体系之中，就应仅指实施了某犯罪构成客观方面要件所规定的行为，而与其它三个要件不产生直接联系。

    英美法系的刑法理论及其判例、立法并未明确形成系统的原因自由行为理论，对该种行为，英美法系国家是将其作为醉态的内容加以阐述，主动醉态不能成为辩护理由，即因主动醉态而致犯罪者仍要承担刑事责任。

    但非自愿醉态（involuntary intoxication）可以作为合法辩护的理由①（注：储槐植著：《美国刑法》，北京大学出版社1996年版，第110—111页。）。可见，其与大陆刑法理论中的原因自由行为理论颇为相似。

    有论者精当地指出：原因自由行为具有如下三个特征：责任能力与实行行为的分离性，原因行为的可责性、精神障碍状态的暂时性②（注：刘士心：“论中国刑法中的原因自由行为”，《河北法学》2000年第2期，第46—47页。）。此外，还可以补充一点，即刑事责任的完全性。

    原因自由行为是否可罚是该理论的困境之一。“在责任主义确定之前，原因自由行为的可罚性，还不是一个难题，十九世纪前的德意志与意大利的学说，都肯定其可罚性，而且在立法上也能找到根据”。③（注：张明楷：“外国刑法中的原因自由行为”，《河北法学》1991年第5期，第14页。）“事实上直到150年前，它（指自愿醉酒，作者注）一直被认为是加重处罚的因素，是处以比通常的刑罚更重的刑罚的根据”。④（注：[英 ]鲁珀特。克罗斯、菲利普。A.琼斯著，理查德。卡德修订：《英国刑法导论》，赵秉志等译校，中国人民大学出版社1991年版，第103—104页。）

    到十九世纪四十年代及其后的30年间，在以当时普鲁士司法大臣萨维尼（Savigny）为首的一些学者的极力主张下，否定原因自由行为可罚性的观点占据了支配地位。受该学说的影响，1871年的德国刑法典与以前的刑法不同，没有设立有关原因自由行为的可罚性的规定。他们认为，很难证明在原因设定时的决定和处于无责任能力状态中实行犯罪的意思之间存在一贯性，正如萨维尼所说：“行为者若意图犯罪，籍饮酒自陷于酩酊，而在完全丧失心神状态中实行者，则属显然矛盾；盖彼若完全陷于丧失心神，则彼自己不能遂行其以前所曾决意并意图之所为，如彼仍可以遂行其以前所曾决意并意图之所为时，则系彼未完全丧失心神之证据，自不能免于归责，纵无特别规定，裁判官亦可以加以处罚”⑤（注：[台]洪福增著：《刑事责任之理论》，刑事法杂志社1988年修正版，第4 04页。）。故此，所谓原因自由行为理论本身就是有矛盾的，由于行为人在实施符合构成要件的行为时不具有责任能力，不应认为原因自由行为具有可罚性。

    上述否定说的观点坚持了责任主义的立场，贯彻了责任能力与实行行为同时存在原则的要求，从当时的背景看，理论上也是自洽的。但是，面对社会中因酗酒而导致的犯罪不断恶化的局面，否定说的观点显得十分苍白。对于那些故意使自己陷入无责任能力状态并造成危害结果的人不加以处罚，就会与正常的法律秩序相抵触，就会背离一般国民的法感情。正是出于打击和抑制此类犯罪的需要，在1870年以后，主张处罚原因自由行为的理论开始变得有力，原因自由行为具有可罚性，这一点在今天已经不容争议了。

    主张原因自由行为具有可罚性的观点认为，原因自由行为之行为人虽然在实施符合构成要件之行为时，无意思决定自由或无其完全自由，但其原有的精神状态，即在招致无责任能力的原因设定阶段，本与正常人没有差异，因此，与因疾病而导致精神障碍的情况不可同日而语。病理作用是人所不能控制的，而酒则可以不饮，即使饮也可以饮而不醉，故此时的无责任能力状态不能阻却责任，应认定其行为具有可罚性。“具体地说，首先，从一般人的感情上看，由于醉酒、吸毒等一时性地陷入无责任能力状态时，其所实施的危害行为，仍然为社会所不能容忍。其次，从实证学派的观点来看，为了防卫社会，对于具有侵害性、危险性的原因自由行为，应予以禁止。最后，从古典学派的观点来看，原因自由行为出于行为人的自由意志，而刑罚是对自己自由决定的行为的非难，故对原因自由行为应当加以非难”。①（注：张明楷：“外国刑法中的原因自由行为” ，《河北法学》1991年第5期，第15页。）对此，英美法系学者有着相同但又另具特色的阐述：“被告由于醉酒而使理解力受到损害，致使自己不能象在头脑清醒时那样预见或预测到自己行为的后果，这种情况是不能原谅的；

    被告由于醉酒而使判断是非的能力减弱了，致使他不能象在不醉酒时那样行事，这也是不能原谅的；被告由于醉酒使自我控制能力减弱了，造成他比头脑清醒时更容易接受引诱；甚至在被告处于醉酒的情况下，他感到有一种不可抗拒的力量在驱使他行动，这也是不能原谅的“。总之，”被告由于醉酒而使自己成为不由自主的行为者，这根本不能成为一种辩护理由“。②（注：[英] 鲁珀特。克罗斯、菲利普。A.琼斯著，理查德。卡德修订：《英国刑法导论》，赵秉志等译校，中国人民大学出版社1991年版，第104页。）

    我们赞成原因自由行为具有可罚性的观点，这主要是基于如下两点理由：首先，从刑法理论的角度看，原因自由行为具有可罚性。单纯的意思决定，以及单纯的醉酒都不能说明原因自由行为可罚，如普通酒被他人偷换成烈性酒、遵医嘱服麻醉药等。“单纯的意思决定并不违反刑事义务，只有在意思决定具有实行行为的性质，即意思决定中包含着发生结果的现实的具体的危险性时，才发生违反刑事义务的问题，也正是在这时才要考虑对其归责的问题，才要考察是否存在作为归责要素的责任能力”。③（注：冯军著：《刑事责任论》，法律出版社1996年版，第150—151页。）原因自由行为的行为人在完全责任能力状态下的意思决定，包含了发生危害结果的现实的具体的危险性，违反了刑事义务，当其最终发生了该危害结果时就应对其归责，从而具有可罚性。逆向推之，可罚性以应归责为前提，而要归责就须违反了刑事义务，违反了刑事义务必定具有危险性，并且这种危险性是现实的具体的，而原因自由行为的意思决定及其支配或放纵的原因行为以及后来不受支配的结果行为就具有这种危险性，因而，原因自由行为是可罚的 .其次，从注重社会利益的刑事政策的角度看，原因自由行为具有可罚性。因为“从生理心理的角度，醉态（慢性中毒除外）虽不是精神病，但它能使人在一定时间内减弱甚至丧失辨认或控制能力。从社会政策角度看，醉态（指行为人自己主动引起的）之中又干坏事，则是错上加错。显然，心理能力和社会政策之间存在矛盾。解决矛盾的途径只能以公共利益为重，以社会利益为重，一般的刑法原则服从根本的社会利益。”①（注：储槐植著：《美国刑法》，北京大学出版社1996年版，第110页。）同时，原因自由行为，如前面所述，对整个法律秩序以及普通国民的法感情具有极强的腐蚀作用。这些都迫切需要对原因自由行为予以刑罚处罚。

    总之，无论从刑法理论本身还是从刑法的社会政策来看，原因自由行为都具有可罚性 .但是，肯定其可罚性，并不意味着原因自由行为理论与“责任能力与实行行为同时存在”原则能够融洽共处，恰恰相反，正因为肯定了其可罚性，二者之间不可避免地产生了一条裂痕。由此，出现了原因自由行为理论的第二个困境。

    二

    原因自由行为具有可罚性，但是，在原因自由行为中，由于行为人直接实行符合构成要件的行为时处于精神障碍状态，而在其有责任能力时所为的原因行为，对于所实施的犯罪而言，按照一般的刑法原理，并不能称为该犯罪的实行行为。在此情况下，处罚原因自由行为如何与现代刑法“责任能力与实行行为同时存在”的原则相调和，就成为研究原因自由行为理论的最重要、也是难度最大的问题，究竟是坚守原则还是弱化原则，抑或是主张原则的例外，学者之间存在不同的立场。

    最早对两者予以调和的是“因果结合理论”，这一理论认为在有责任能力时的设定原因行为，如果与其所引起的结果之间存在因果关系，则可为全体之行为设定可罚性的根据。这种理论试图运用因果关系的观念，将有责任能力时的原因设定行为与在无责任能力或限制责任能力中实施之惹起结果的行为，综合连贯成一个实行行为，从而坚守责任能力与实行行为同时存在的原则。但是这一理论存在明显的缺陷。刑法上的因果关系是指原因与结果的因果联系，属于客观范畴，而责任能力属主观范畴，即使客观行为之间存在因果联系，也不能因此就认为责任能力能贯穿到后一行为。而且原因行为相对于导致结果发生的实行行为，充其量只能说是一个预备行为，运用因果关系观点将之综合为一个实行行为，显属不当。正因为此，学者们又提出，原因自由行为对于危害结果亦具有支配力，他们认为原因自由行为实含前后相通、不可分离的原因阶段与行为阶段，行为人故意或过失地使自己陷入精神障碍状态实施危害行为，即使在原因阶段与行为阶段，行为人的心理上没有任何联系，也应认定行为人对行为的结果具有支配力。因此，刑法不能以行为人于实施危害行为的瞬间具有的精神障碍状态而把这种行为评价为无责任能力或限制责任能力中的所为。这种理论现今得到广泛支持，成为原因自由行为理论的通说。

    通说认为设定原因的行为具有实行行为性，从而坚持了“责任能力与实行行为同时存在”的原则。但是设定原因的行为原本没有实行行为性，在没有实行行为性的行为中寻找实行行为，正是通说的弱点。于是，通说用间接正犯的理论进行类比。间接正犯是将他人作为工具来利用，原因自由行为是将自己无责任能力的状态作为工具来利用，二者之不同仅在于“一般的间接正犯系利用他人的无责任状态的举动为机械或道具，而此即系利用无责任能力的状态的举动为机械或道具”一点而已，两者在法的理论构造上并无差异。因此，原因自由行为如同间接正犯中的利用行为一样，是实行行为。通说为我们寻找原因自由行为理论与“责任能力与实行行为同时存在”原则的契合点提供了崭新的思路，但是却远非完美无缺。对通说的批判主要集中在以下几点：首先，不当地扩大了实行行为的范围，将实行行为的着手提前到原因设定行为之中，会损害构成要件的定型机能；其次，会出现一个犯意两个实行行为的不合理现象；最后，会在无责任能力状态和限制责任能力状态之间失去平衡。①（注：冯军著：《刑事责任论》，法律出版社199 6年版，第149页。）

    通说虽然坚守了原则，却是以在其它刑法理论方面的妥协和折衷为代价的。与此相反，另一种理论直接对“责任能力与实行行为同时存在”这一原则进行泛化处理，认为责任能力只要与行为同时存在即可。例如佐伯千仞指出：“关于原因之自由行为，就可考虑无须以实行行为与责任能力同时存在，以代替将实行行为之时点溯及原因行为之时点 .”②（注：熊选国著：《刑法中行为论》，人民法院出版社1992年版，第220页。）支持这一见解的日本著名教授西原春夫也明确指出“余认为责任能力，未必以在实行行为时有其存在一事为必要…

    …自意思决定经过预备以前之行为，预备行为及实行行为以至于惹起结果之人的态度，如具有同一目的时，则或可予以统一的把握而称为行为“。③ （注：熊选国著：《刑法中行为论》，人民法院出版社1992年版，第22 1页。）只要这一 ”行为“开始时具有责任能力，则全部行为时都有责任能力。可见，这一理论反对将” 着手“提前至原因设定行为之时，主张严格区分犯罪着手与预备，在此基础上将责任能力与实行行为同时存在原则修正为责任能力与行为同时存在原则。这就是现今日本颇具影响的”意识决定论“，即当某行为基于一个意识决定而实施，行为人作出该意识决定时又具有责任能力的，行为人就对全部行为具有责任能力，从而承担责任。这种观点同时符合了责任主义的要求和构成要件中实行行为定型性的要求，但该说仅仅注意到了责任能力的辨别行为是非能力方面，忽视了责任能力的控制行为能力方面，与责任能力的概念不符。而且该说弱化了”实行行为与责任能力同时存在“原则，有可能扩大刑事责任的基础，同样有其不足之处。

    正是因为在现有理论体系中，无论是通说还是意识决定论，都存在难以克服的困难，例外说应运而生。这类学者认为：“实行行为作为犯罪构成的客观要件，这是一般原则，而以实行行为的原因自由行为作为犯罪构成的客观要件，实行行为视为原因行为的自然延续，则是一般原则的例外”。④（注：马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第286页。）他们并且给出了三点理由；行为人主观上存在过错、刑罚目的的需要、刑事政策的需要。令人遗憾的是，他们的理由几乎都是理论体系外的理由，这种另起炉灶的方法不仅没有解决原因自由行为理论的固有困境，反而有规避疑难之嫌。

    从前面的介绍和分析可以看出，无论是通说、意识决定论，还是例外说，都未能很好地回答本文开头所提出的问题。实际上，这一问题的回答集中到一点就是如何确定原因自由行为的实行行为性，如能说明其有实行行为性则问题将迎刃而解；如不能，留下的仍是千千结。通说表面上坚守了原则，但却将一系列理论冲突拒之门外；意识决定论认识到坚守原则的诸多理论冲突，却因此矫枉过正，弱化了原则，走向另一端；例外说则完全对那些理论冲突采取了不予理会的态度，并非有的放矢。那么，应该如何理解原因自由行为的实行行为性呢？怎样才能让原因自由行为理论与“责任能力与实行行为同时存在”原则不相冲突呢？对此，我们将在最后一节另作论述。下面讨论从客观行为与主观罪过角度分析原因自由行为理论的困境。

    三

    客观行为方面涉及两个问题。第一个问题是原因自由行为能否由不作为构成。经常被引用来说明原因自由行为的一个案例是：某铁路扳道工意欲致两车相撞，而有意使自己陷入酩酊昏睡状态，未能履行扳道义务，结果两车相撞。乍看之下，此行为确实是典型的原因自由行为，但我们又不得不指出，此行为是一个更典型的不作为犯。而无论按原因自由行为理论，还是按不作为犯的理论，最终对该铁路扳道工的定罪与量刑都是一样的。不作为犯以行为人负有特定义务为前提，能履行而未履行该特定义务时即构成不作为犯。行为人主动醉酒致未履行其特定作为义务，是其行为手段的狡诈，不在构成要件要求之列，仍应按不作为犯处理。此外，“‘原因自由理论原本只为了弥补刑事立法的不足而提出来的，旨在为故意或过失招致的精神障碍行为，寻求给予处罚的合理根据。 ’而上述负有特定义务人之行为，可在现行刑法理论中找到合理的处罚根据，故不必牵强附会、南辕北辙地套用原因自由行为理论。”①（注：齐文远、刘代华：“论原因上自由行为”，《法学家》1998年第4期，第22页。）不作为和作为同属行为之方式，“从一定的社会关系出发，就可以确定无疑地阐述不作为的行为性”，②（注：陈兴良著：《刑法哲学》（修订本），中国政法大学出版社1997年版，第229页。）在不作为期间，虽然行为人没有身体举动，但本身却是一个完整的犯罪行为，独立构成一个完整之罪，不存在原因自由行为理论的诸多困境。不仅故意不作为犯，而且过失不作为犯都是应排除在原因自由行为之外的。不作为犯与原因自由行为最大的区别在于：不作为期间的行为具有完整的法律意义，而原因自由行为之精神障碍状态下之行为却没有，正因为此，为了说明原因自由行为的该罚性，才产生了原因自由行为这一理论。

    第二个问题是构成犯罪之原因自由行为是否都是结果犯，是否以发生一定之现实的具体的可测量的危害结果为必要。这一问题牵涉到原因自由行为的处罚对象。按日本的通说，原因行为与结果行为合并起来作为处罚的对象，因为原因行为没有实际侵害法益，而结果行为时却无责任能力，二者必须结合受罚。结果行为就是引起结果发生的行为，有论者据此推测：“原因自由行为似乎都产生一定的危害结果（并且是符合犯罪构成的客观要件的危害结果），也就是说，原因自由行为构成的犯罪都是结果犯”。③（注：于改之：“论外国刑法中的原因自由行为”，《山东大学学报》2000年第2期，第113页。）对这一推测的结论我们表示认可，但其理由却值得推敲。众所周知，结果犯之“结果 ”有特殊含义，而结果行为的结果却未必与结果犯之结果同义，也许是该论者也意识到这一问题，因而仅仅是作了不太肯定的推测。原因自由行为构成之犯罪皆为结果犯有以下理由：首先，从原因自由行为的危害性来看，酗酒、吸毒等陋习由来已久，刑法并不评价单纯的酗酒等行为，由于酗酒、吸毒之后常伴随着一些危害社会的行为，刑法才将其列入评价范围。可以不夸张地说，此类结果是反映原因自由行为危害性的首要因素，是立法的着眼点。其次，符合刑罚目的要求。刑罚不单是报应，更应着眼于未来，着眼于预防犯罪。对于原因自由行为而言，如果情节一般，没有严重或恶劣的情节，交由其他国家力量处理；如果造成了有形的具体的物质性损害，一方面为安抚社会情绪，另一方面为更好预防此类犯罪，即可将其犯罪化，这从现今多数国家的刑事立法、判例中可窥一斑。最后，原因自由行为主要是由间接故意或过失构成，而二者都要求有形的结果发生。

    原因自由行为的主观方面同样需要界定。各国立法规定故意或过失均可以成立原因自由行为，理论上亦极多呼应。如我国台湾学者洪福增就曾指出：“原因上之自由行为不仅存在于故意或过失之作为犯中，同时，亦存在于故意或过失之不作为犯中。”①（注：[台]洪福增著：《刑事责任之理论》，刑事法杂志社1988年修正版，第396页。）但也有论者深入考究后提出异议：“行为人在原因设定行为时，要么因疏忽大意未能预见到危害结果发生；要么预见到危害结果可能发生……是过于自信的过失”，因此，“原因上自由行为构成的犯罪只能是过失犯罪。”②（注：齐文远、刘代华：“论原因上自由行为”，《法学家》1998年第4期，第22—23页。）在此基础上，有论者进一步指出：“ 原因自由行为所构成的犯罪不可能是直接故意犯罪，但可以是过失犯罪或间接故意犯罪 .”③（注：于改之：“论外国刑法中的原因自由行为”，《山东大学学报》2000年第2 期，第113页。）由于原因自由行为中包含了无责任能力和限制责任能力两种情况，应分别考察其罪过形式，而不能笼统言之。无责任能力状态下之原因自由行为只能由间接故意或过失构成，限制责任能力状态下的原因自由行为则可以由故意或过失构成。无责任能力之时行为人已完全丧失辨认和控制能力，在原因设定阶段行为人可能认识到危害结果的必然发生、可能发生，或者根本没有预见到，行为人如出于希望意志，由于结果发生阶段已丧失能力，谈不上以积极主动的行为去追求该危害结果发生，如果还能追求其发生的话，则说明行为人根本未丧失责任能力，可见，直接故意不可能构成原因自由行为。但行为人能否出于放任的态度对可能发生的危害结果听之任之呢？例如明知醉酒后可能闹事但为了排遣郁闷的情绪而执意酗酒，听任危害后果的发生。我们认为，在不作为犯已被从原因自由行为的领域排除出去之后，此种情况已属不可能。主观意志因素是贯穿于整个行为之中的，行为人陷入无责任能力状态后，原先之意志已然中断，行为人又如何能放任危害结果的发生？如果说行为人的态度中还有放任心理的话，那也是放任自己喝醉，而不是放任危害结果的发生，但是这种放任显然尚未进入到刑法评价的领域之内。那么，无责任能力状态下的原因自由行为就只能由过失构成了。然而，如果我们继续深究，会发现此时即使追究行为人的过失责任也是不可能的，在无责任能力的状态下，没有故意责任，同样也没有过失责任。而在限制责任能力的状态下，由于行为人尚未完全丧失辨认和控制能力，故意与过失都可以成立。之所以在两者之间产生不一致，主要是因为在以何种时点为标准确定罪过形式的问题上采取了通常作法，而原因自由行为是一类特殊的行为。关于这一标准有两种观点：原因行为时说与结果行为时说。我们在前面的分析中采用的就是结果行为时说，这对限制责任能力状态下的原因自由行为是适用的，对无责任能力状态下的原因自由行为就不适用了，除非不想将之作为犯罪处理 .采用原因行为时说才能解释它的罪过心理。如果行为人在原因行为时未曾预见，就可能是疏忽大意；如果预见了但轻信能避免，就可能是过于自信；如果预见了危害结果发生的可能性却放任不管，就可能是间接故意。但是，无论如何行为人不可能出于直接故意：其一，行为人不可能认识到危害结果发生的必然性，因为行为人在原因设定行为之后实施的行为所造成的结果具有模糊和不确定性，行为人心神丧失后对危害结果的发生已失去了导向性，不可能在事先确知会发生什么样的具体结果。其二，直接故意的意志因素是希望，希望意志是以特定目的为动力的，对一种模糊的、不具体的结果而言，是不存在特定目的的，行为人此种情况下的心态充其量是一种“盲动”或“冲动”的表现 .四

    本文第二部分曾讨论了原因自由行为理论与“责任能力与实行行为同时存在”原则的冲突，并遗留了一个未能解决的问题：原因自由行为的实行行为性何在？通说、意识决定论和例外说都没能很好地回答这一问题。

    事实上，如果囿于现有的理论与立法，这一问题几乎不可能作出圆满的解决。由于实行行为是分则中犯罪构成客观要件所规定的行为，我们是否可以把原因自由行为规定为一个独立的犯罪并设定独立的法定刑？一旦这一设想获得实现，原因自由行为的实行行为性将不再成为问题。这一设想并非凭空而生 .各国刑事立法关于原因自由行为的规定有两种不同的方式：一种是在刑法总则中明确规定对于自招的精神障碍不适用有关无责任能力和限制责任能力的规定；另一种是在刑法分则中对自招的精神障碍规定明确的构成要件，把它作为独立的犯罪来处罚①（注：冯军著：《刑事责任论》，法律出版社1996年版，第146—147页。）。可见，相应的立法例早已存在。比较两种立法方式，我们更倾同于后者。首先，如在总则中规定对原因自由行为不予减免责任，固然可以通过适用有关分则条文追究行为人的刑事责任，但这样并没有解决原因自由行为的实行行为性。总则规定无益于缓和理论与原则的紧张关系 .相反，如在分则中直接将原因自由行为设定为一罪，则通过立法赋予此类行为实行行为性，两者的不协调状态得以缓和。而且，将原因自由行为规定为单独一罪，就无混淆预备行为与实行行为之虞，也不会失当地前移着手的时点后造成实行行为范围的扩大。其次，原因自由行为构成之罪均为结果犯，主观方面又比较复杂，如按结果行为触犯罪名定罪，由于这些罪并不一定就是结果犯，主观方面也有自己的要求，可能就会产生冲突，即按刑法规定应受罚，而按原因自由行为理论未必受罚。再次，符合立法的宗旨。之所以要对此类行为施以刑事处罚，正是为了整肃社会风气，减少此类犯罪。通过立法上单独规定这一罪行和司法上反复适用这一条文，将对此类犯罪人及社会公众产生直接的强烈警醒作用。

    不妨将这一罪行称之为酩酊罪。当然，设立酩酊罪尚有许多技术性的疑点，不少学者就对此提出过异议。

    如有人指出：“我国刑法关于原因自由行为，应采取总则立法模式，而不宜采取分则模式。因为原因自由行为类型复杂，涉及罪名众多，主观恶性和客观危害差异悬殊，倘纳入一个罪名，无疑会形成一个没有确定犯罪构成，内容庞杂的大口袋，有悖罪刑法定原则和罪责刑相适应原则”。②（注：刘士心：“论中国刑法中的原因自由行为”，《河北法学》2000年第2期，第98页。）应该说这种指责并非无中生有，尤其在中国目前的司法环境下。但司法上的问题需要外在努力慢慢克服，而立法和理论上的问题并不这么严重。虽然原因自由行为类型比较复杂，主观恶性和客观危害又各异，但它们都有一个共同点，即基于可责的原因设定行为而触犯了刑法，并且在结果行为时处于无责任能力和限制责任能力的状态之中。相对于普通犯罪，这一特点是非常明显的，不致于造成误认。况且，原因自由行为还有最后一道分流闸——结果犯来圈定其范围，只有造成了有形的具体的危害结果的原因自由行为才适用酩酊罪的条文。

    设定酩酊罪涉及到如何确定酩酊罪的法定刑问题。“现代法治国家的刑法典，按照犯罪行为对社会的危害性程度配置法定刑是一个基本要求。”①（注：周光权：“法定刑配置的合理性探讨——刑罚攀比及其抗制”

    ，转载于《新中国刑法学五十年》，方正出版社2000年版，第1612页。）法定刑决不是立法者姿意为之的事情，它必须受到某种理性的控制。配刑有按罪配刑、按需配刑、折衷配刑三种方法，其中按罪配刑得之公正而失之功利，按需配刑求之功利而失之公正，于是折衷配刑应运而生，而且“在我国法学界，折衷配刑论现在似乎成为配刑论之主流”。②（注：邱兴隆：“配刑原则统一论” ，转载于《新中国刑法学五十年》，方正出版社2000年版，第1632页。）下面拟从客观危害、主观恶性及预防犯罪三个方面探讨如何为酩酊罪配刑。原因自由行为主要是由过失和间接故意构成的，行为人事先并不抱有对社会的多大仇恨。就其犯罪行为而言，无论是道德上的邪恶思想还是法律上的犯罪思想，都非根深蒂固，而且行为人在结果行为时心神已丧失或耗弱，可见主观恶性并不大。酩酊罪的客观危害主要体现在“危害结果 ”上，从表面上看，与普通犯罪并无二致，但结果仅是行为事实的组成要素之一，而行为事实与价值评判相结合才是客观危害。行为人的原因设定行为导致结果行为，在原因行为时有价值评价却无结果，在结果行为时有结果却无价值评价。最重要的是，从预防犯罪的角度看，对酩酊罪没有必要配以重刑。酩酊罪犯罪人的主观恶性小，危害结果又多出乎其意料，一般易于改造，通过适用独立的酩酊罪将极大地有益于预防此类犯罪。总之，我们认为酩酊罪是轻罪，不应配以重刑。

    在具体对酩酊罪配刑时，可以参照交通肇事罪，因为酒后驾车就是一种最典型的交通违章行为。我国刑法第133条规定：“违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役……”。对无责任能力状态下的原因自由行为可以推用这一法定刑，对限制责任能力状态下故意、尤其是直接故意实施的原因自由行为可再提高一档，处三年以上七年以下有期徒刑。

    另外，对酩酊罪不宜判处罚金，一是本罪不含经济因素，二是酗酒、吸毒等本来就是一种败坏家财的恶习，再处罚金会令犯罪人的财产状况雪上加霜。由于本罪不限于危害特定的个人或财产，往往事先也无法确定对象，难以控制和预见可能造成的后果，其客体应为公共安全，可将本罪置于危害公共安全罪一章之中，具体条文如下：

    第×××条：故意或者过失自陷于无责任能力或者限制责任能力状态，实施法律规定的危害行为，致人重伤、死亡或者数额较大的公私财产损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处三年以上七年以下有期徒刑。