【案情】

甲欠乙债务100万元、欠丙债务80万元和欠丁债务50万元，乙将甲起诉到法院时提出财产保全申请，并提供了100万元现金担保。法院根据乙的财产保全申请，依法冻结了甲在银行账户上的存款500万元中的100万元。丙、丁起诉甲时未向法院提出财产保全申请。法院经审理后，分别作出判决：甲归还乙100万元、归还丙80万元和归还丁50万元。上述三份判决生效后甲未履行判决确定的付款义务，乙向法院申请执行，请求执行其在诉讼中保全乙的存款100万元。丙和丁向法院申请执行时，以甲无财产可供执行，请求按债权比例申请参与分配乙在诉讼中保全甲在银行账户上的存款100万元。

【分歧】

针对甲与乙的执行案，执行过程中有两种意见。

第一种意见认为：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第299条之规定，参照修改前的民事诉讼法第二百零四条规定的顺序清偿，或者根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称执行规定）第90条的规定，按乙、丙和丁各自的债权比例对乙申请保全甲的存款100万元予以执行。

第二种意见认为：全国人大常委会于2007年10月28日对民事诉讼法进行了修订，删除了原民事诉讼法第二百零四条的全部内容；最高人民法院《关于废止2007年底以前发布的有关司法解释（第七批）的决定》于2008年12月24日废止了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第136条、第205条、第206条、第240条、第299条。而《执行规定》第90条的规定是人民法院在执行案件中依职权查封、扣押或冻结的被执行人的财产，在案件执行完毕前其他申请执行人对该被执行人持有执行依据可以申请参与分配。而甲与乙的执行案是法院根据乙的财产保全申请冻结甲的存款100万元，故丙和丁无权申请参与分配。

【评析】

笔者同意第二种意见。甲与乙的执行案是乙在向法院起诉的同时，向法院申请对甲的财产进行保全并提供了100万元现金担保，故法院冻结了甲在银行账户上的存款500万元中的100万元，乙冻结甲账户100万元的行为承担了诉讼风险并付出了代价。《执行规定》第90条规定，“被执行人为公民或其他组织，其全部或主要财产已被一个人民法院因执行确定金钱给付的生效法律文书而查封、扣押或冻结，无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务的，在被执行人的财产被执行完毕前，对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人可以申请对该被执行人的财产参与分配。”

第一种意见误解了该法条，按其意见，无论是在诉讼中依当事人申请而保全的财产，还是在执行中依法院职权而查封、扣押或冻结的财产，凡持有执行依据的申请执行人，均可申请参与分配。如此执行将对申请财产保全的申请执行人不公平，导致的后果是无人再向人民法院提出诉前或诉讼保全财产申请，因为提出保全财产申请的申请执行人付出了高昂的代价后，结果还是与未提出财产保全申请的申请执行人一样，按各自的债权比例参与分配，那么就有可能诱发债务人虚构欠他人债务而铤而走险搞虚假诉讼，然后唆使虚构的债权人持执行依据申请参与分配。

现丙和丁请求在甲与乙的执行案中参与分配不符合《执行规定》第90条的规定，因为不是法院在执行过程中依职权冻结甲的存款，而是乙在诉讼中申请法院保全的财产。故丙和丁请求在甲与乙的执行案中申请参与分配没有法律依据，依法不应支持。如果丙和丁在起诉甲的同时申请法院保全甲的财产，那么甲当时在银行账户上的存款余额还有400万元，就完全可以满足丙和丁的起诉标的。导致丙和丁的债权一时难以实现，是其维护自身合法权益的法律意识不强，故丙和丁应承担暂时执行不能的法律后果。