从一起工伤赔偿案例看工程非法挂靠转包中农民工维权的法律风险和用工者道德责任
前言：挂靠定义及认定
何为挂靠？对此，我国任何一部法律、法规、规章均未给出明确而权威的定义，事实上法律也不可能给出确定而权威的定义。因为建筑工程施工中的挂靠和转包是非法的，无效的，是如同流氓恶棍一样的臭名昭著。然而，事实他却泰然的存在，是受到合法的保护的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》[（２００４年９月２９日最高人民法院审判委员会第１３２７次会议通过）（法释〔２００４〕１４号）]
第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）?承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）?没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第三条 建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：
（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；
（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。
因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。
第四条 承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。
这让我们这些法律人很疑惑也很释然。疑惑的是，挂靠既然是非法的，无效的法律关系，为什么最高法院的司法解释还要保护吗？这不是明显的恶法吗？恶法非法，是学法的人都知道的著名的法谚。可是我们却堂皇其道。呜呼呜呼，呜呼呜不呼。释然的是，我们终于可以有法可依，也可有法可不依。
在学界和司法实践中，一般定义为：是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。
存在下列情形之一的，属于挂靠：
（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程
的；
（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；
（三）专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包
单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；
（四）劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的；
（五）施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质
量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；
（六）实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有
工程款收付关系，或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致，又不能进行合理解释并提供材料证明的；
（七）合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其
他单位或个人采购、租赁，或者施工单位不能提供有关采购、租赁合。
从上述定义和所列举的解释中，不难看出。所谓的挂靠，其实是规避法律、以合法的形式获取非法的利益。这也是自改革开放以来我国建筑市场的普遍的做法和惯例。尽管这样，抛开合法与非法性不说，这里是有诸多不为人知不为人解的法律风险与道德责任。
正文：
所谓的道德责任，是在考量施工主体的及形形色色参与者的正义和良知，作者认为无比重要在而现实中却无比残酷和冷峻，甚至暴露出了我们人类的贪婪与丑陋。
那么，作为最弱势者的农民工会做什么呢？
一、及时维权，是农民工不二的选择
案例简介：
2014年4月11日，XX自治区XX旗自然人卯金刀借用XX省XX园林绿化工程有限公司的资质（即挂靠），通过XX市公共资源交易中心招标平台，取得了XX自治区XX旗林业局XX标段一级公里两侧的绿化林木植种和养护工程合同，合同标的价款1500.00万元。合同签订后，自然人卯金刀又将该工程转让给另一个隐名自然人木基道，并由自然人木基道负责组织施工。木基道雇用农民工三里三作为小工头管理部分施工现场，农民工三里三招来同村的村民滚地雷等数村民参与施工，并由三里三任命滚地雷为带班班长管理该等数村民，工作内容为已经植种的树木浇水，24小时连续不停工作，工资为每24小时500元，其他人450元。
2014年10月下旬，农民工滚地雷，由于已经连续无休息的工作达五昼夜，处于极度疲劳状态，在骑摩托车巡视检查工作时，精神极度疲劳，身体不支，遂骑车摔倒死亡。后经当地交警认定为单方交通事故。死者家属认为滚地雷的死亡应该由卯金刀负责赔偿及当地林业局进行赔偿，遂找二者理论维权，二者均不予理会并拒之门外，被告知爱哪告哪告。家属又找到当地劳动局维权，亦无人理睬。无奈之下找到律师，即作者本人，委托维权。律师在听取了家属的陈述后，认为，这是一起典型的工伤案件。虽然存在挂靠和非法转包，但不影响工伤的认定和劳动关系的确认。为了稳妥和慎重起见，律师采取了以下步骤：
（一）向XX市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动关系认定，并获利支持；
（二）持生效的仲裁文书，向XX市劳动局申请工伤认定，获利支持
（三）向XX市劳动人事争议仲裁委员会申请工伤赔偿。赔偿内容如下：
要求被申请人给付申请人抢救费、丧葬费，丧葬补助金、一次性工亡补助金、家属工亡抚恤金。
庭审过程中，共同工作的农民工甲、乙、丙、丁四人出庭凭证，证明申请人申诉的事实成立，并向仲裁庭提交了确实而充分的证据。
1.个人工伤认定申请书及申请表各一份，市劳动人事仲裁委员会《仲裁裁决书》一份，一同工作的工人甲、乙、丙、丁等书面证言及身份证复印件各一份。用以证明和被申请人之间存在劳动关系。
2.被申请人XX省XX园林绿化工程有限公司招标文件一组，包括：公共资源交易中心中标公告一份；国家工作行政管理总局公布的XX省XX园林绿化工程有限公司注册信息一份及营业执照副本复印件各一份；XX省XX园林绿化工程有限公司投标函及目录、投标委托书及法定代表人布劳实、投标代理人方方土身份证复件各一份。证明被申请人是适格的赔偿主体。
仲裁过程中，被申请人庭前得到了充分、合法的开庭通知程序合法。仲裁庭裁决结果，支持抢救费、丧葬费和一次工亡补助金共计56万元余。长女雪莲花，次女雪莲碧及母亲仙芝的抚养费未获得支持。理由是：证据不足。为为了挽回损失，律师建议委托人两次进行仲裁，方才得到支持。
至此，律师认为，仲裁员的职业素养、职业操守和良知并未经得住法律和道德的考验。因为，律师在庭前提交的证据就足以证明是充分的有力的，不知道仲裁文书为何如此的信口雌黄外加丧心病狂？莫非是得了狂犬病？
通过上诉案件简介，不难得出这样的结论。就是无论何种情况，农民工或其家属，一定要快速的维权，久则生变，使维权变得异常艰难。维权可通过如下途径和步骤：
1.向市县劳动监察部门、安全生产监察部门投诉，对工伤或劳动安全事故进行认定并固定证据。
2.报警，固定证据。
3.委托律师进行劳动关系认定和工伤认定。
4.申请劳动仲裁，索取赔偿。
5.仲裁过程中，若能达成最大限度的满足，可调解，但要即时给付，不可拖欠。
律师不建议的措施：
1.到工地上哭闹；
2.与包工头或承包方苟且妥协；
3.若多人伤亡，不可单独姤和。
4.上访或闹访，这样会节外生枝，于已不利；
5.不可听命于任何势力的恐吓与欺诈。
二、法律与良知的掺假，程序正义与实体公正的践踏
系列仲裁案件虽然有仲裁委的无端作梗，赔偿数额也不是理想的数额。但总还还是有了结果，因对方未在法定期限内向法院起诉，两份仲裁均生效。律师对委托人说，对方若委托我，我会让你这个官司拖到5年以上。律师的一句戏言不幸言中，在两份仲裁的申请执行阶段，律师和委托人均认为，仲裁裁决已经生效近一年，对方已无力回天，却不料对方开始发力。XX省XX园林绿化工程有限公司及所谓的挂靠人卯金刀向当地法院提出了三个诉讼，诉请概括：1.起诉确认与死者滚地雷不存在劳动关系；2.要求确认死者滚地雷与卯金卯刀之间存在雇佣关系；3.按民事侵权进行赔偿。
律师认为，为了维护自己的利益，利用法律和规则与受害者家属进行诉讼纠缠是情有可原的。但他们的诉讼是违背诉讼程序规则的。即他们不但没有出庭参与 仲裁庭审，也没有在法律规定的接到仲裁文书的15日内到法院起诉。已经丧失了诉权。律师就是不明白为什么法院在受理本应依照诉讼法的规定径直驳回他们起诉？为什么还要开庭进行实质审理。为什么明明知道他们是在缠诉，为了拖延时间，还要开庭进行审理。最不能让人理解的是他们在一审经过开庭审理后，裁定驳回起诉后，二审法律评审法官竟然威胁将案件发回重审？这样的行为不但让委托人律师怀疑自己的人生，也让人怀疑法律的人生。最终律师和委托人终于明白，明明是法律在帮助对方在拖垮我们，也就是律师所说的戏言成谶，迫使我们接受城下之盟。律师明白，法律是人定法，徒法不会自行，是有由人来操控的。就如同开车的司机。只要司机想偏离预设的道路，总会找到堂而皇之的理由，司机要吃饭要屙屎要撒尿，要找个地方打炮。让律师明白，法律与良知与利益与人类的劣根性与某些法官的与生俱来的低贱人格混杂的时候，我们还能看到所谓的公平和正义吗？
三、审时度势与非攻
二千多年前的战国著名思想家墨子提出了兼爱与非攻的著名思想，而我国的现行建筑市场和用工市场也正如战国时代一样，奉行了弱肉强食的丛林法则，虽不见刀光剑影，却也是上演杀人不见血，吃肉不吐骨头的人间悲剧。发包商与承包商之间，总包商与分包商之间同样是鱼肉法则，只是占据了食物链的层阶不同而已。而在这个食物链的最末端，也就是农民们，他们的存在，往往就意味着结局悲惨。一旦出现意外伤亡，家属基本就是欲哭无泪，状告无门。他们的维权之路漫长而悠远，痛苦伴随着失望和绝望。还好，在这个社会中，还存在着一个叫做律师的群体，这个群体虽然不大，但却有一定的能量。在这个不大的群体中，还有一群人在信奉是公平与正义，正直和善良。这种正义的理念正如战国时代的兼爱与非攻。他们就像这个社会中的游侠，往来于江湖与庙堂之间，从事着自己认识有意义的事情。从本案而言，虽然我们赢官司，但漫长而充满艰辛。没有人能够理律师，没有能够同情受害者家属，律师几乎是单打独斗的上演着古龙小说中的武功绝杀，充满暴力美学，往往到绝望处峰回路转，谷底中绝处逢生。回忆起来，就笑中带泪的成就感。
其实，律师打官司不怕任何流氓无赖，最担心的是就是法律人没有良心，因为法律是在他们的手里被操控的。他们哪怕是偏差一小点，也会造成法律天平的失倾。本案对方本来早已经丧失了救济权利，却在那些并不失聪的法官大人面前视而不见了，本来是说好的诉讼时效也不管了，统统的都来，审什么呀?真搞不清啊。这分明是围剿啊，我能突破一次两，也能突破若干次，可是当事人等不及啊，孩子需要钱，老母亲需要钱，十几场地官司下来，会十年之后了，人也许要等到死的。没办法，投降是不可能的，退而求次也是一个不错的选择。虽然调解不是我们想要的结果，但要比当初预想的要强得多。虽然最后律师为了让委托人让步，无奈之下，少收了委托人一半的代理费，但律师不是商人，不会斤斤计较的。律师可以腾出手来赚更多的钱的。
结尾，让我想起来两副古联：
能攻心则反侧自消，自古知兵非好战；
不审势即宽严皆误，后人治蜀要深思。
天下事了犹未了，何妨以不了了之；
世间人法无定法，然后知非法非也。
