非法证据辨正与排除规则构想
发布日期：2004-02-17 文章来源： 互联网
本文对非法证据的概念界定略作考辨，并缕析了我国刑事证据关于非法证据排除规则的现状及不足。认为：现行刑事司法非法证据排除规则适用范围过狭；实物证据及其秘密侦查之非法取得的排除与采信不做规定；司法机关相互之间关于非法证据排除规则的规定不一致。指出：必须有限制地在刑诉法中正式确立非法言词证据排除规则；确立非法搜查、扣押实物证据排除规则；确立秘密侦查监听排除规则。??
基于国家利益、社会秩序与个人自由、权利保障价值的平衡选择，基于现代法治渴求与程序正义的呼声，我国刑事证据制度之于非法证据排除规制已初见端倪。然而，观其规制，则简约、模糊乃至自相矛盾之暇疵不难窥见。另外，学界关于非法证据的界定也主张迥异。为此，本文拟从非法证据考辨入手，就我国刑事证据制度之非法证据排除规则状况作概括与缕析，并试图为排除规则的确立作些许构思。?
一、非法证据及其外延小考
所谓非法证据，简言之，就是指以违反法律规定为代价，以非法方式、方法获得的证据材料。关于非法证据的外延，学界有不同的划分主张。有人以取证主体不同身份的非法取证行为为标准，把非法证据的范围划定为：（1）执法机关违反法定程序或者超越职权，滥用职权时制作的调查收集的证据材料，抑或是执法机关以非法的证据为线索获取的其他证据。（2）律师或者当事人采取非法手段收集、制作的证据材料。（杨迎泽主编《检察机关刑事证据适用》，中国检察出版社，第186页。）也有人专从收集过程入手，将非法证据的外延确定在收集证据的不合法这一过程中，即主张“凡是收集证据不合法的方面，就是非法证据的外延。其表现在以下三个方面：一是收集证据的主体不合法；二是收集程序或方法不合法；三是收集证据的种类或来源不合法”。（陈光中主编《刑事诉讼法实施问题研究》，法制出版社，第60页。）还有人认为：“非法证据是国家司法人员采用刑讯逼供，威胁、引诱、欺骗，以及非法搜查、扣押、窃听等非法侵犯公民基本权利的方法而获得的证据。由此概念可以看出，非法证据的取证主体是司法人员，因为司法人员的取证行为代表国家行为，代表公共权力，以国家强制力作后盾。这种具有巨大的强制力作后盾的行为相对于公民个人而言，可以说是一种绝对权力，绝对权力必然容易被滥用。……而非国家司法人员的行为并不代表国家，非法取证行为不具有国家强制力作后盾，也就难以普遍对公民个人合法权益构成巨大威胁，……其所获得证据，可比照非法证据予以排除”。（宋世杰、陈果《论非法证据排除规则》，载何家弘主编《证据学论坛》，第二卷第226页，中国检察出版社2001年版。）笔者以为，界定非法证据的外延，应把握几个标准：一是广狭义划分标准；二是收集过程标准；三是证据内容与来源标准。首先，非法证据的外延应作广狭义之分。广义的非法证据外延应包括刑事诉讼、民事行政诉讼中以违背法律规定，不具有可采性或者可采性受质疑的证据范畴。而狭义的非法证据仅指刑事非法证据，即刑事司法中司法机关或律师及其当事人以非法手段调查、收集的非法证据，或者是执法机关以非法取得的证据为线索取得的证据。其次，非法证据的外延应注意收集证据过程的主体不合法，取证程序与表现方式的不合法问题。再次，非法证据的外延不能忽视证据内容与来源不合法的标准。作为证据尽管程序合法，主体资格合法，但内容不合法，来源不合法，亦应属非法证据的范畴。以此为界定原则，不难看出上述第二种以收集过程本身作为划分标准的主张至少有两处不周延：一是不注意非法证据的广狭义范围，把不同诉讼种类的非法证据混为一谈，使得实践中非法证据的外延无限制地扩大，难以使刑事非法证据在理论上论证获得深化。二是把非法证据的外延局限于收集过程本身不合法性，而忽视了证据内容与来源的不合法，这显然人为地缩小了刑事非法证据的范畴。而第三种主张把不合法证据的采证主体定位于司法人员主体，显然过于偏狭。从刑事诉讼的主体结构看，不仅司法官员为采证的主体，而律师、辩护人也是法律规定的采证主体之一。因为证明犯罪嫌疑人，被告人无罪、罪轻或此罪彼罪的证据，也正是辩方所收集和提供的。法官居中裁判的依据除了控方的有罪证据外，还必须考察辩方的无罪、罪轻或此罪彼罪的证据。而抗辩式庭审的质证所赖于形成的对抗关系亦离不开控辩双方的采证。基于此，辩方往往因为追求减轻刑罚承担的后果而非法制作和收集言词证据与实物证据的情况并非是不存在的，虽然辩方的行为并不代表国家，亦无国家强制力作后盾，但属诉讼主体结构的一部份，其违法采集的证据在控方无法辩驳的情况下，对受害人或者国家权益构成的威胁是巨大的，不能因为其所处诉讼地位偏弱，而认为其对公民权益威胁不大，甚至否认其为非法证据，对其违法所获证据只能比照非法证据予以排除。笔者以为，寻求证据合法性的意蕴在于：实现实体公正、有效追诉犯罪，与个人权利保障的平衡，而任何诉讼主体所采集的非法证据，构成对这两者任何一方的侵害，均应为非法证据，应加以排除，可见，哪些主张对一方主体证据违法性的偏废，均是不妥的。我们不能把非法证据采集主体的外延仅仅局限于司法人员一方，而应向所有诉讼参与人延伸。基于此，我们为刑事非法证据所下的定义是：任何违反诉讼程序，不符合法定来源和形式的，严重影响程序正当与审判公正的证据均应为非法证据。而不管采证主体是诉讼当事人的任何一方。?
第一种主张虽然充分考虑了非法证据采集主体的全面性，但对证据内容的非法性却无加考虑或不予兼顾，这是对证据非法性外延的人为割裂，故也是不周延的。笔者以为，非法证据的外延，从宏观上把握应涵括下列五方面：（1）采证主体不具备法律资格的非法证据；（2）取证程序违背法律准则的非法证据；（3）内容失真的非法证据；（4）采证方法违法的非法证据；（5）非法定的证据种类与来源。从微观及其确立非法证据排除规则的可操作性上把握，其外延应着眼于非法采证的表现特征方面。即：（1）非法取得的言词证据；（2）非法搜查，扣押的实物证据；（3）非法使用秘密侦查手段，并以此为线索而获得的证据；（4）其他违反程序规则获取的证据。因为从宏观上把握非法证据的外延，利于全面了解其内涵，在制定排除规则时周全考虑，而微观上以非法采证行为特征为聚焦点则便于横向比较和切入研究。?
值得一提的是，有的人认为，秘密侦查违背了侦查活动必须公开进行的原则，为刑事诉讼法所不加确认，因而一律皆为非法证据。我们以为，秘密侦查的非法性在于其程序规则的违背与紊乱性。如行为依程序规则进行，则违法的评价是否定的。从我国法律对秘密侦查的规范内容看，首先，秘密侦查不为刑诉法所明令禁止，相反，通过秘密侦查所获得的视听资料，却成为证据种类，为诉讼活动所适用，因此，完全可以推定其具有诉讼法律的肯定评价。其次，秘密侦查为《人民警察法》、《国家安全法》等法律所确认，因此，在符合使用程序与规则的情况下适用是不违法的。再次，在涉及侦查的所有立法中，相互之间并不存在法律冲突问题。无论是《人民警察法》还是《国家安全法》抑或《刑事诉讼法》均未对秘密侦查作出相异的规定，这表明，运用秘密侦查手段收集证据在严格遵循程序规则条件下是不应遭受歧视的。特别要指出的是，秘密侦查是手段，而非证据本身，不能直接视为非法证据而加以排除。综上，笔者以为，不能因为采证程序的隐蔽性不符合侦查公开的一般性原则，并进而对其所采证据一律视为非法证据，是不具足够理由的。?
二、我国非法证据排除规制确立之现状及不足
从我国现阶段非法证据排除规制在立法和司法中的状况看，首先，刑法规范了刑讯逼供罪、暴力取证罪和非法搜查罪。这表明了刑法对非法采证行为的否定评价，也体现了刑事立法对程序公正理念的认同。其次，刑事诉讼法也基于程序正当的价值选择，规定了在侦查取证中以违法方法获得证据的禁止性行为。如讯问时侦查人员的法定人数、讯问场所、手续、传唤、拘传的时间限制；讯问笔录的制作；犯罪嫌疑人的律师协助权等。该法第43条还专门规定了“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗或其他非法方法收集证据。”第46条规定：“只有被告人的供述，没有其他证据，不能认定被告人有罪和处以刑罚。”可见，我国刑事诉讼法已开始注重程序的正当性，注重对犯罪嫌疑人，被告人的权益保障。?
第三，在刑事司法中，司法机关以司法解释确立了言词证据排除规则。由于非法证据的法律证据资格问题在我国刑事诉讼法中没有正式确立，由此引起了理论界关于是否排除的一番激烈争议，并产生了诸多学说主张。司法机关站在诉讼战略的前沿，率先通过司法解释确立了言词证据排除规则。1999年最高人民检察院颁布的《人民检察院刑事诉讼规则》在第265条中规定：“严禁以非法方法收集证据，以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的证据。”最高人民法院（关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题解释）第61条也做了类似规定。上述司法解释表明，我国非法证据排除规则的确立已呈现雏型。它显示了程序正当理念在我国已取得司法界同仁的共识，表明了现代司法对传统证据制度刑讯合法化的摒弃，对非法证据的否定评价与排除热心。?
然而，程序正当理念在刑事立法中的渗透以及刑事司法非法证据排除规则的初步凸现，只显示了我国证据制度的些许进步趋势，却掩盖不了其缺陷与不足。?
1.非法证据的排除规则适于非法证据的外延过狭。观其排除规制，人们不难发现，刑事司法所确立的只是言词证据收集程序和方法之不合法的排除。它不仅无法涉及实物等其他非法证据，而且即使是言词证据本身内部相关连的言词证据种类、言词证据来源等的不合法因素也无法管领。这是我国刑事司法非法证据排除规则外延不周的、缺失的重要一面。因为在证据法定原则下，与法定证据种类不相吻的言词资料是绝对不能当作证据采信的，另方面，采证主体及其言词证据出具主体的证据法律资格也是法定的，不具备证据证明法律资格的主体所提供的鉴定结论是不能作为证据采信的。同理，缺乏证人资格的人所作的陈述也是不具备证据法律资格的。非法言词证据的排除规则应充分反映这些非法证据内容，避免在实际操作中出现争议与错误运用。?
2.实物证据的非法取得之排除缄默无声。刑诉法对非法实物证据，包括由非法方式获取的证据为线索而取得的实物证据的排除只字不提；刑事司法对于非法实物证据及其“毒树之果”的排除也保持沉默。这种既无肯定表示，亦无否定评价的做法，不仅不利于抑制司法官员的非法实物证据采集行为，而且对法律规范完整性和诉讼参与人合法权利的保障也是十分不利的。?
3.对秘密侦查行为及其取得非法证据的证据法律资格不做规定。我国刑诉法对于秘密侦查手段及其非法操作并由此而获取的证据材料的证据资格问题没有明确规定。该法条第116条虽然对扣押电报、邮件的侦查行为要求经公安机关或人民检察院批准作出规定，但对扣押电报、邮件以外的其他秘密侦查手段却不做规定。民事诉讼中，最高人民法院《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话资料不能作为证据使用的批复》中虽然规定了私自录制行为为不合法行为，不能作为证据使用，但这一规定是无法适用于刑事司法的非法证据排除规则的。?
4.刑事司法关于非法证据排除规则步调不一致，导致了非法证据排除规制在办案中难以获得连贯性，致使证据标准在诉讼的不同阶段把握严重失衡。这主要表现在作为侦查机关的公安机关的法规中，1998年公安部发布的《公安机关办理刑事案件程序规定》中没有确定非法言词证据或其他证据排除规则，这与检法两家排除规则的确立是不相协调的。?
综上所述，我国刑事立法乃至司法之于非法证据排除规制并非是十分完善的，其缺失和不足仍然是严重的，这反映了我国证据制度的滞后性和程序公正的刑事理念在一定程度上并非全部深入人心；反映了人们尤其是立法和司法官员在实现真实，控制犯罪与权利保障、程序正义价值寻求中的两难选择。?
三、非法证据排除规则在我国确立的构想
非法证据的采信，对实现国家刑罚权益，控制犯罪无疑是十分有益的，但它往往是以牺牲国家法律确立的秩序和宪法保障的个人权利为代价的。人权保障原则，是当今国际刑事司法上一项准则。强调法律对公共权力的制约，对私有权利的保障和救济，是现代社会难以回避和无法搁置不理的话题。而诉讼证据制度中的非法证据排除规则的确立，是法治社会企图通过程序性技术来限制和矫正公权的移位与恣意滥用，消除文明社会中的野蛮侦查、新型采证带来的新的危险的一项救济措施。我国实行以法治国，吸取世界上一切法律先进文化应是法律发展的总趋势。另外，WTO的即将加入及其国际人权保护公约的缔结，必然要求非法证据排除规制的正式确立。加之，我国证据法律规范的不足及其自相矛盾的窘境也急需非法证据排除规则的补充与调整。现行对抗制审判模式所要求的诉讼公正、平等和裁判的准确性也有赖于非法证据的排除。我国数十年来的司法实践证明，光有来自禁止性规范和授权性规范，是不能缓解公民权利屡屡遭受侵害的客观现实的，没有程序性救济措施，没有给违反程序的非法取证行为以规制，让其承担一定的法律后果，则公民的权利形如虚设，司法正义就成为一句空话。同理，公共权力的运行也逐渐失去健康生存的土壤。因此，非法证据排除规则的确立与完善，已成为我国刑事证据制度不能回避的问题。?
为了正式确立和完善非法证据排除规则，我们认为，应遵循下列原则：一是顺应潮流，与一切先进法律文化相趋同原则。二是努力寻求价值冲突之间的利益平衡，追求最大限度地满足实体正义与程序公正的需求，避免价值取向单一的趋向。三是粗线条留有余地的原则，即确立排除规则只能是粗糙地，有限制地进行，不能一步到位或者无原则地移植国外的规定。基于上述原则，笔者依照非法收集证据的手段特征，对排除规则作如下思考：?
1.在刑事诉讼法中正式确立言词证据排除规则。刑事司法中确立的言词证据排除规则已为刑事立法作了试验，实践证明，言词证据的非法获取的排除已为司法公正赢得了信誉，极大地避免了司法官员的公权滥用，使公民权利得到了实质性的救济，立法上应给予肯定的评价，并通过刑诉法反映这一评价。现行刑诉法缄默无声的做法应当通过修订而让非法言词证据排除规则的确立构想得以实现。当今我国刑事司法证明标准的划定，使得言词证据在办案中显得十分重要。司法官员对犯罪嫌疑人，被告人的供述的依赖性已到了根深蒂固的地步。所谓“口供就是证据之王”，“撬开嘴巴就是证据充分”的侵犯犯罪嫌疑人的权益的做法效应仍然笼罩在司法实践之中，故千方百计获取言词证据成为办案中的一项重要任务。长期以来的证据收集习惯以口供为主，每一个具体案件取证都缺少不了犯罪嫌疑人或被告人的口供，成为不可或缺的证据，似乎没有犯罪嫌疑人的口供，就不是破案，就是证据不充分。这种对口供的依赖性，往往被犯罪嫌疑人，被告人的拒绝供述或者翻供、狡辩而搞得十分尴尬。当然，形成司法官员对言词证据过份依赖的原因固然是多方面的，但与刑诉法规定，犯罪嫌疑人、被告人对讯问有如实回答的义务是不无关系的。它从一个侧面表明供述证据在证据证明力中的重要作用，同时客观上也为司法实践对言词证据的依赖性得以延续和发展找到了合法的根据。纵观当今世界各国，在不得自证其罪或强迫自证其罪的证据规则的指导下，证据收集活动对言词证据是不存在依赖性的。特别是刑事法律赋予犯罪嫌疑人、被告人以沉默权的国家里，这种办案过程的依赖是根本不存在的。当前我国即将加入世贸组织，联合国《公民权利和政治权利国际公约》也必将缔约，而与之相冲突的刑诉法条款也肯定不能援用，因此，修改此类法条势在必然。而与之相适应的讯问时的如实回答义务就要为不得自证其罪或沉默权的赋予所取代。（夏有柱《我国刑事证明标准的司法现状及建议》，载《厦门检察》2001年第1期。）故笔者以为，刑诉法应明确确立非法言词证据排除规则，同时有限制地赋予犯罪嫌疑人、被告人以沉默权。当然，在我国刑事司法的现实需要与程序正义理念不十分深入人心的情况下，沉默权的实现涉及工程巨大不宜操之过急。目前，能缓解个人权益屡受侵犯的做法于笔者看来，应当授予犯罪嫌疑人、被告人在接受讯问时的律师在场权。当前司法实践中，某些司法机关以种种借口拒绝律师会见在押犯罪嫌疑人的做法，使得刑诉法赋予的律师协助权形如虚设，要通过排除规则切实解决这些问题。在有条件的地方，可以启用视像设施，对讯审活动实行录音、录像，以便监督机关实施监督，也便于辩方对证据合法性提出质疑时有公平地提供证据的机会。另外，对某些依赖口供不大的案件可以有限制地赋予当事人以沉默权，如贪污案件，诽谤案件，某些税收犯罪案件等。?
再者，非法言词证据排除规则应当周延，尽量把非法定言词证据种类与来源不合法的证据列入排除之列。公安机关要在办案程序规定中明确非法言词证据排除规则，保持刑事司法证据排除规则的统一。?
2.确立非法搜查、扣押物证书证的排除规则，并设置相应的例外。非法搜查、扣押物证的排除，必然对揭露犯罪，揭示案件真实带来不利影响，有时甚至导致放纵犯罪，但是相对于人权保障的趋势来说，其顺应潮流是题中之义。因此，尽管我国刑事诉讼的实质是实体正义，而非程序合法，但面对世界潮流，不能逆势而行，不动于衷，必须建立起非法搜查、扣押实物证据的排除规则，同时，为了控制犯罪，实现社会安定的需要，还须设立必要的例外情形，尽量使排除规则的设立能够把公共安全与个人权利保障统一起来，符合社会正义之诉讼要旨。基于此，笔者以为，应把非法证据排除规则作为搜查、扣押之实物证据普遍适用的原则，对几种不同情况分别适用排除规则和例外条件：?
（1）对于无证搜查、扣押之物证书证，实行排除，但附带的例外条件是紧急情况，重大犯罪，及其在室外搜查、扣押有逮捕证的情况下。或者犯罪嫌疑人自愿同意搜查而进行的人身与室内的搜查。为了进一步使例外情形的物证收集规避无证搜查、扣押排除规则，法律应规定必须在一定时间内采取补救措施，否则，法官可以适用排除规则加以摒弃。当然，无证搜查获得的证据也可作构成重大违法的限制，并规定构成重大违法条件，对于不构成重大违法的无证搜查取得的证据，不适用排除。?
（2）强化监督制约机制，实行对搜查令状的检察批准制。在我国，检察机关作为宪法规定的法律监督机关，对公安机关侦查行为实行监督是刑诉讼法赋予的应有职责，然而，实践中只有对逮捕的强制措施实行批准制，而对搜查、扣押和秘密监听侦查活动没有约束力，公安机关侦查的制约来自其内部负责人的审批。这样，无疑对公权的限制是不利的。为了矫正这些局面，应建立搜查的制约机制，把公安的搜查批准令状交由检察审批，并规定例外情形及其补救方法，如在紧急情况或案件重大时可以先行公安内部准许再经检察最后确认，不被确认的应加以排除或由法官自由裁量，强化检察对侦查活动的监督制约机制。?
3.建立秘密侦查监听的排除规制。随着科学技术的日益发展和犯罪的智能化，秘密侦查的手段也应运而生。它对于及时准确地破获犯罪案件，起到了十分重要的作用。但是，这种科技手段的使用，必然大大地增加了对犯罪嫌疑人个人权利的侵害，故此，各国均对此加以限制，并对其使用范围、对象及其个人权利保护在诉讼法中明确规定。美国规定了窃听须经司法审查，并取得司法性的许可令状，否则加以排除，同时法官对是否排除窃听资料有自由裁量权。日本最高院判例中反映，窃听获得资料作为证据，如果有重大违法，特别是违反宪法的时候，应该否定其证据能力。可见，对秘密侦查手段的规范已为西方各国所重视。为了体现程序正义，我国作为法治国家应借鉴民事诉讼中的有关规定，对秘密监听制度作出正式规定，即对违反程序规定取得的证据，在没有合法补救措施的情形下应当规定其适用排除规则。为了搞好这一立法，考虑各方因素我国应在秘密监听的适用条件、程序和个人权利保护等方面作出规定。?
（1）在适用条件方面，应限定于重大复杂的案件才能适用监控手段，在立法上：一是应从犯罪案件种类和性质方面去衡量；二是应从承担刑罚的轻重上衡量；三是限定必须是在其他侦查手段无法达到预期目标的情况下，或者其他侦查手段的使用会产生极大危险，代价太高的情形时才可适用；四是必须是正在实施犯罪，或者已经实施犯罪、预备犯罪的才可适用。否则，冒侵害人权之险去换取可能判处较轻刑罚的犯罪案件的破获，显然是得失不相衡的。?
（2）在监控程序上，实行检察与法院批准相结合制度，且以检察批准为主。现行公安机关内部制约的做法，显然是不符合侦裁分离的程序正义要求的。检察机关作为法律监督机关理应成为唯一的审批监控程序的机关，但由于其担负一部分职务犯罪侦查职能，故不宜全部包揽监控审批权，只有在不属自己管辖的自侦犯罪案件外的案件，才可行使审批权。而把属于应使用秘密监听的自侦案件的审批权交由法院审批。但现阶段基于职务犯罪案件侦查的复杂性与难度，为及时有效遏制腐败之计，把职务犯罪秘密监控的审批权交由法院审批显然是不适宜的，只能采用权宜之计，把一切自侦案件秘密侦查的审批权暂时交由较高级别的检察院审批。为了保证秘密监控手段的有效使用，充分发挥监控手段的特有作用，立法上应设置例外情形，如对情况危急时，可以允许侦查机关自行按内部审批手续实施，然后限定于数日后报经审批机关补救或重新确认。总之，在审批机关上应实行公安侦查案件的秘密监控由同级检察院审批，检察自侦案件暂由省级以上检察机关审批。然后随着法治文明程度的逐步提高，过渡到检察与法院审批相结合的最佳制度。?
其次，在程序设计上应对执行期限、信息保存、信息使用等做出细则规定，因为执行期限不加限制，必然造成对被监听者隐私权的重大侵害，而监控信息的使用范围、使用条件则应更加注意，防止滥用与过度扩散被监者的隐私，在监控信息的保存与毁弃方面，亦应作出限定。?
（3）在个人权利的保护方面，应赋予被监听者的审查与异议权，监控手段是秘密进行的，如果在监控方有意歪曲或栽赃的情况下，容易走样变形，因此，应允许被监听者审阅核对并提意见，这样有利于被监听人正视事实，认罪服法，更有利于保障当事人参与诉讼的权利。应赋予被监听者请求排除非法监听的权利，如前所述，我国刑事司法虽然有非法证据排除规则，但刑诉法却没有，公安部的规定也阙如，故修订刑诉法应加以明确。应赋予被监听者的民事求偿权（陈光中主编《刑事诉讼法实施问题研究》，中国法制出版社，2000年版，第125页—134页。）。只有赋予对非法监听者的索赔权利，才能有效地约束来自侦查过程的非法监听行为，因为我国法律只有错案追究和国家赔偿制度，而没有程序违法方面的民事赔偿，故赋予对程序违法者的行为的求赔权，有利于当事人的正当权益的切实保障。
