[案例分析] 赌博罪与非法经营罪区别
【案情】
2012年5月，被告人赖某个人坐庄，利用香港“六合彩”的中奖号码，由刘小春(另案处理)在赣县韩坊乡做下线协助赖某接受投注，期间刘小春为赖某代码向钟某、黄某等人多次非法销售六合彩，金额共计6.3万元，赖某非法获利3.97万元。案发后，被告人的非法获利3.97万元已退清。
【审判】
江西省赣县人民法院经审理认为，被告人赖某非法销售六合彩，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。赖某能自愿认罪，积极退清非法所得，依法可以从轻处罚。赖某具有坦白、认罪、悔罪的从轻处罚情节。
法院判决：一、被告人赖某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金六万元;二、被告人赖某所退非法所得 3.97万元予以没收，上缴国库。一审宣判后，赖某提出上诉。
赖某上诉提出，他只是借用香港“六合彩”的开奖号码与他人进行赌博，并没有真正从事六合彩销售，不属于向不特定公众擅自发行、销售彩票的行为，其行为只构成赌博罪而不构成非法经营罪。
赣州市中级人民法院二审审理认为，上诉人赖某以营利为目的，利用香港“六合彩”的开奖结果接受投注，属于利用“六合彩”信息相互竞猜，以财物下注赌输赢的行为，不属于非法发售彩票的行为。这种利用“六合彩”信息竞猜对赌的行为侵犯了社会管理秩序而非市场经济秩序，构成赌博罪。原判定罪有误，应予纠正。该院遂依法判决：上诉人赖某犯赌博罪，判处有期徒刑二年，并处罚金六万元。
【评析】
本案的争议焦点是：赖某利用香港六合彩的中奖号码接受投注的行为是构成非法经营罪还是赌博罪。对此，一审法院与二审法院的意见存在较大分歧：
一审法院认为，赖某的行为应定性为非法经营罪。2005年5月13日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》(以下简称《解释》)第六条规定：“未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”最高人民法院研究室的祝二军在该解释的理解与适用一文中明确提出，发行、销售彩票属于赌博性质，但这种形式又不同于一般的赌博，而有其自身的特殊性。在我国彩票发行涉及面广，数额巨大，动辄以亿元计算，国家将其从传统意义上的赌博中分离出来，纳入专营的范围，使其性质从非法的赌博转变为合法的经营，国家保护的社会关系的重点也从社会管理秩序转变为市场经济秩序。我国目前经国家批准的合法的彩票业务只有体彩和福彩，凡未经国家批准发行、销售彩票的，包括我国东南沿海一带农村地区泛滥的“六合彩”，均属于非法发行、销售彩票。据了解，非法彩票活动的规模，已经大大超过了国家彩票的年发行额。如果按照赌博罪追究“六合彩”之类的犯罪，判处刑罚的最高刑只有三年有期徒刑，这与非法发行、销售彩票行为的巨大社会危害性相比，存在明显的量刑失衡。综上，应对赖某以非法经营罪追究刑事责任。
二审法院认为赖某的行为构成赌博罪，主要考虑以下几个因素：
第一，从犯罪的客观方面看，赖某并未真正发行和销售彩票，而是以庄家的名义与他人对赌。在我国，从事六合彩的违法行为主要有两种：一是在国内代销香港发行的“六合彩”的行为。其特点是香港赛马会的代理机构或者其他相关机构、个人，在国内销售香港赛马会的“六合彩”彩票，接受国内人员的投注，投注的资金流入香港“六合彩”机构，最后由香港赛马会进行开奖后的奖金兑付。此类“六合彩”活动，实际上是香港合法的彩票在境内进行销售，因我国合法发行和销售的彩票只有福彩和体彩，因此，上述在境内销售香港六合彩的行为，符合《解释》有关“未经国家批准擅自发行、销售彩票”的规定，应当以非法经营罪追究行为人的刑事责任。二是利用香港的“六合彩”中奖号码接受投注的行为，即本案中赖某所实施的行为方式。其形式是庄家利用香港“六合彩”的中奖号码自行设定赔率，不采用香港“六合彩”彩票那种有固定格式的书面凭证形式，而是使用只有作案人员自己明白的特殊符号，在国内通过电话、手机短信接单等方式接受投注，投注的资金并未流入香港“六合彩”机构，待中奖号码公布后，由庄家兑付奖金。此类行为的特点是活动组织者以庄家身份与他人进行对赌和相互竞猜，以财物下注赌输赢的行为，而并未真正发行和销售彩票。因此，该行为特征符合赌博的客观要件，而不符合《解释》有关“非法经营罪”要求“未经国家批准擅自发行、销售彩票”的客观要件。
第二，从犯罪的客体上看，赖某利用开奖结果接受投注的行为侵犯的是社会管理秩序而非市场经济秩序。非法经营罪所侵犯的客体是国家的市场秩序，而本案赖某的行为方式所侵犯的对象有限，仅仅对有限范围内社会管理秩序造成较大程度的侵扰，并在一定程度上侵犯了社会主义的社会风尚，影响生产、工作和生活，但对我国彩票市场秩序并未产生实质性的影响，不符合非法经营罪的客体要件。
第三，从犯罪的社会危害性上看，本案行为的社会危害性远小于实际发售彩票的行为所造成的危害程度。因后者存在以“彩票”形式发行和销售的行为，主要侵害到国家对彩票市场的管理，危害更为严重，故对发行、销售非法彩票者，情节严重的，以非法经营罪定罪;而前者由于行为人没有采用“彩票”形式，也没有进行销售、发行的行为，仅仅是庄家与投注者利用“六合彩”开奖号码进行的对赌行为，且投注者的范围有限，不具备国家有关彩票规定的特定形式去干扰正常的彩票市场，不会直接侵犯特定的许可证制度和市场准入制度，社会危害性比较相言更小，因此，对赖某的行为应当以赌博罪定罪更符合罪责刑相适应的原则。