一大陆法系国家合同漏洞的补充
合同漏洞补充理论最早可追溯至罗马法时期。随着简单商品经济的发达，其简单的合同制度亦发生了变化，表现之一便是对契约的程式化要求降低，即从过去只注重合同的外部形式，进而重视合同当事人的意志，于是出现了合意契约，又称“诺成契约”。正是在诺成契约的范围内，才产生了意志自由的可能性。它使合同解释成为可能，并且在裁判官的裁判活动中形成了合同解释的一些共同规则，其中就包含有对合同漏洞补充的萌芽：（1）签订地补充规则。依乌尔比安的解释，在要式口约和其他契约中，要是未确定应遵循的规则，那么应遵循契约签订地通常使用的规则。若还不了解签订地规则，且那些规则又多，则应依据该地区的规则。[1]（2）诚信补充规则。在诺成契约中，当遇有契约未规定的事项而按照通常人的看法应要求债务人履行，则裁判官可按诚信原则要求债务人履行义务。（3）变更补充规则。裁判官可根据公平原则对当事人的约定进行干预，以消除某些约定的不公正性，按照通常人的判断增加或减少当事人所承担的义务。[2]（4）补充规则的不违法性。帕比尼安在《论解答》中说：“那些为消除契约疑点而加入的事项不损害一般法。”可见，早在罗马法上就为防止裁判官滥用补充权作了立法上的限制。虽然这一限制没有从防止侵越当事人合意的角度指出补充规则使用的慎重性，但其不违法的规定似乎也看出罗马法学家对补充权有被滥用的堤防之意。
近现代大陆法各国的立法及司法实践，一般都对合同漏洞的补充做出了规定。德国法中，法官在对合同进行解释时，其任务除了确定意思表示的意义之外，还须就意思表示设定的法律关系填补当事人意思的空隙。根据学理上的意见，其《民法典》第154条赋予法官有这样的权力，即：双方就合同主要点做出规定，对合同次要点未做出约定，即使没有这些合意，这些空隙合同已告成立，此时当事人责成法官补充空隙。具体的补充办法有二，其一是通过任意法对合同进行补充。在德国司法实践中通常作法是，应当从任意性法律规定出发，来对当事人之间不完整的约定做出补充。如果可以确定当事人并不希望依据任意法的规定来填补合同漏洞，此时可用合同的补充解释方法。[3]在进行此种补充作业时，法官至少要从三个方面来说明理由：即可推测的当事人意义、通常的意义以及衡平的意义。在探查可推测的当事人意思时，不应以当事人在考虑到有关问题的情况下可能会作出的约定为惟一标准，这种假设的当事人意思与当事人自治之间不存在直接的联系，因而它不是由合同双方当事人的主观想法所决定的，而是由法官在依据客观情形作利益衡量的基础上得出的；通常意义是指经由交易惯例所包含的通常的内容来进行补充；至于衡平意义方面的补充，即是指法官援用《民法典》第242条诚信原则的规定，以衡平的内容推导出契约所需要的新义务。
在瑞士法中，合同的补充是指法官解释合同后认定有空隙时所作的填补，其方式有二，大体与德国法相同：一是用补充性法律规定加以填补。这种补充性规定有时其本身就规定有解决办法，有些则授权法官用习惯或其自由裁量权做出规定。根据《瑞士民法典》第1条法律优先的原则，法官应该首先考虑有没有一条补充性法律规定直接或间接地针对解决的问题，除当事人用书面或明示规定加以排除适用外，法官不得排除补充性规定的适用。二是法官用自己制定的规则加以补充，这其中又分两种情形，首先是按照交易的性质，重构当事人假定的意思，其次是依据抽象的规则，用法官自己制定的“法”去填补合同的空隙。
在法国，法官解释合同时仅仅对合同条款进行“翻译”也是不够的，在某些情况下，他还必须依当事人的意愿对合同条款予以必要的补充。如在当事人未就有关问题做出明确规定时，除依据《民法典》第1160条及第1135条的规定外（前者规定了习惯对合同解释的补充作用，后者规定合同可依公平原则、习惯或法律而发生合同载明义务之外的义务），该法典尚有许多关于补充当事人意思的任意性规范。依法国学者见解，19世纪的法官在解决合同纠纷时，会千方百计去寻找当事人的“真实意志”，而在现代司法实践中，伴随意思自治原则的衰落，法官多基于“公平”的考虑，对建立在当事人可能有的“真实意愿”的推定上来完成补充作业。
日本及我国台湾地区的民事立法均仿德国模式，因而对于合同漏洞的填补，其做法也基本一致。在日本，任意性规范的一个作用就是作为补充规定来填补当事人的意思，例如《民法典》第404条规定，关于应产生利息的债权，无另外意思表示时，其利率为平均五厘；对于“法理和信义诚实原则”，判例也赋予其具有补充法律行为内容的基准的机能；[4]根据《民法典》第92条规定，当法律内容不明确时，可依据习惯进行补充性解释。台湾民法第153条第2项规定，“当事人对于必要之点意思一致，而对于非必要之点，未经意思表示者，推定其契约为成立，关于此非必要之点，当事人意思不一致，法院应依其事件之性质定之。”所谓“法院应依其事件之性质定之”，通俗讲是对合同漏洞的填补。如何填补，学者意见不一。有认为是指法院应客观标准，衡情度理，予以处断；有认为法院应考虑法律所定之原则（契约常素）、给付之性质、当事人之目的及契约订立准备作业之经过等；有认为分两层次加以补充，[5]即一为适用任意规定，二是对契约为补充解释，其所探究的是“假设的当事人意思”，它作为一种规范性的判断标准，需依诚实信用原则并斟酌交易习惯加以认定，可见这种方法完全是借鉴德国学理上的做法提出的。
西班牙民法典中第1258条为一条一般性条款，规定了合同上义务不仅包括当事人明确表示同意了的义务，而且还要遵循诚实信用、习惯和法律所约束的义务。这一条款被用来填补由于缺乏相应任意性规范形成的漏洞上。该民法典上也为一些特殊类型的合同如保险合同、运输合同、雇佣合同提供了一些标准化条款。意大利民法典中有许多起到默示条款效果的规定，如相当于法定默示条款，可依法自动加插到合同中去的条款（1339条）、习惯条款（1340条），合同要受到明示条款的约束，同时当事人还要履行来自法律、惯例、公平原则上的义务（1374）并且诚信义务构成当事人所有义务的基础。荷兰、丹麦民法也有类似的规定。
综上所述，大陆法系国家关于合同漏洞填补的方法主要有两种。根据法律优先的原则，法官首先考虑是否有一条补充性的法律规定，直接或间接地针对要解决的问题，如有则应运用此规定。从作为规则体系的契约法中优先寻求解决办法，既可为当事人预测判决结果提供可能，同时这也是防止法官武断从事补充作业的理想作法。这种方法的背后，多少还残留着自近代契约法以来对法官作用的消极认识。然而社会生活变动不居，交易关系日渐复杂，随着大量无名合同的出现，契约法上的现行规定对于新式合同关系已是力不从心，所以法官能动性的发挥此时显得尤为重要。运用更为灵活的补充方法，如依诚信原则、公平原则来弥补当事人意思表示的缺漏，应当成为法官所要掌握的一门艺术。作为大陆法上合同漏洞补充的另一重要作法，它所要探求的是“假设的当事人意思”，即当事人在通常交易场合会接受的合理的意思。法官应选取当事人的价值观，而非自身的评价来思考。因为解释过程无法脱离法官的价值判断，从而使公权力通过司法权对私法自治予以介入成为可能，由于补充解释的结果，当事人的真意已出现拟制的危险，对此学者不无担心：“避免对私法自治的侵越，法院不应以自己的价值标准替代当事人的价值标准，而应受当事人选取的价值基础的约束”；[6]“补充的契约解释，旨在补充契约的不备，而非在为当事人创造契约”，笔者完全赞同上述观点。鉴于我国市场机制发育水平低，人们的签约能力不高，现代契约观念尚未在全社会普遍确立起来的现状，欲解决司法权通过漏洞补充而随意介入私法自治领域，必须建立完善的合同漏洞补充机制。
二英美法系国家合同漏洞的补充
英美契约法发展早期，奉行严格解释主义。法官就像一本活的法律词典，机械地按照语法上的含义进行解释，拒绝寻求外在的帮助，他们拒绝填补任何空白，订立合同的双方必须“预见每一种可能发生的意外情况，在合同中加进一条保护他自己的条款，如果他不这么做，他就受合同行文所束缚，法院不承认任何例外情况或不承认合同中含有保护他的意义”。随着资本主义经济的发展，到了19世纪末，这一现状亟须加以改革，正如丹宁法官所言：“基于朴素的社会正义要求，即使购买者或消费者没有加进一项明确的条款以保证自己的利益，他也应该受到保护，法院要填补这项空白”，于是暗含条款理论应时而生。
默示条款也即暗含条款，是英美契约法中的重要理论成分。它是指合同本身虽未规定，但在纠纷发生时由法院确认的，合同应当包括的条款。依据不同的判断标准，默示条款可分为三类，下面逐一进行阐说。
1.事实上的默示条款。又称由法官认定的默示条款，它是在当事人因疏忽或不了解而未把某些问题订进合同，若对这些忽略之处不加以修正，则可能会对合同起消极作用的情况下，法官有权将某些必要的条款纳入到合同中去。它是默示条款制度中最早发展起来的，通常认为是建立在假定的当事人意图上，此意图来自于协议的明示条款及订约环境。[7]最典型的案例是theMoorcock一案，依据该案的判决，麦金农法官制定了事实上默示条款的第一条规则：即不必有合同中表示的、可以默示的条款，必须是明显的，毋须说明的；明显程度如此这般，假如在当事人讨价还价时，旁边的多事人向他们建议加插某条款，他们会不耐烦地说，那还用说吗？此即“多事的旁观者原则”。另一条原则是商业效果原则。也就是说，从当事人明显的意图中推断出某条款，其目的是给予有关交易其商业效果，阻止该交易因没有该条款而告吹，这是任何一方肯定不希望发生的。经过长期司法实践，在哪些情况中加插默示条款已变得标准化了，只要相应情况发生，法院会在不多加解释的基础上把它们补充到当事人的合同中。定式化了的事实上的默示条款最后往往被编纂到法典中，如英国《货物供应（默示条款）法案》、《有缺陷建筑法案》等，由此成了法定的默示条款。
2.法定的默示条款。这类条款无需顾及对当事人意思的解释，也无需顾及是否与当事人书面合同相违背，它之所以能够加插进合同中，完全是因为它是制定法本身的强行性规定。[8]法定默示条款是在特定种类的合同中由法律直接加诸于当事人的基本义务，具有特定性和法定义务性双重性质。特定性体现在法定默示条款通常加插在常见的几类合同中：如房屋租赁合同、担保合同、个人服务合同、货物买卖合同等。假如合同自成一格，不在上述范围之内，则无法加插此类条款；其法定义务性是指该类默示条款是法律规定的（可以是成文法亦可为判例），作为法律上的义务是不可修改的，不管当事人愿意与否，均应成为合同义务的一部分。基于上述特点，法定的默示条款包含着对当事人权利义务的修正，其性质类似于大陆法上强行性民事规范。
近年来，针对法定默示条款只适用于特定种类的合同，以及经由法官详尽解释说明后形成的内容复杂、用语精确，一经适用能改变整个合同意思这些局限性，英美法院越来越倾向于使用事实上的默示条款，并且主张抛弃那两条加插条款的原则，而采取一条“定性化规则”，即只要法院认为某条款在合同性质上是必须的，就将其纳入到合同条款中。
3.习惯上的默示条款。英国法认为，尽管当事人没有明确约定，但合同仍应受到依照惯例而设立的默示条款的限制，而不论这种惯例是商业中的还是其他领域的。帕克男爵在1836年作出的一个判决中阐明了将默示条款纳入到合同中去的可能性和理论基础。他说，在商业交易中，长期以来形成了这样的传统，即使当事人在合同中不加规定，外在的惯例和通常做法亦可附加到书面合同中。之所以如此，是建立在下列的推定基础上：即在这些交易中，当事人并未把具有约束力的条款完全以书面形式表达出来，而是参照适用那些已知惯例的内容。依惯例而成立的默示条款英国学理大致可分为三类：（1）该条款对于经营习惯来说是不言而喻的，即条款的内容实际上是公认的商业习惯或经营习惯；（2）该条款是合同当事人过去交易的惯有规则，即该当事人双方在以前的合同关系中始终存在着同样的内容；（3）该条款实际上是某种特定的行业规则，即某些明示或约定俗成的交易规矩，在行业内具有不言自明的默示效力。
随着习惯的某些作法在同类合同中反复采用，渐渐地被“结晶化”，如在雇佣合同中，工会与雇主间达成的协议，也通常会适用于单个工人与雇主之间的合同。此外，某些习惯默示条款发展到一定程度往往会得到编纂，从而使其具有法律上的确定性。如英国在1882年将有关商业票据的习惯性作法加以编纂，成为《流通票据法案》，20世纪更多的国际商业领域中的习惯、惯例也得到编纂，如《国际贸易术语解释通则》。因此，我们可以毫不过分地说：现代商法中的绝大部分内容都是建立在惯例基础之上。由此可见，英美法上惯例的发展，与大陆法上的无名合同有名化，有异曲同工之妙。
默示条款制度的确立，是英美法上的重大变革，它打破了“法院不为当事人订立合同”的司法信条，动摇了契约自由和意思自治在确定当事人合同关系上的绝对地位，使当事人不仅需要遵守合同明示条款所规定的义务，而且还需遵守法院认为应加插进合同中的默示条款所要求的义务。随着19世纪末国家对契约的干预加强，默示条款的作用不仅仅局限于弥补当事人意思表示不完善，而且具有了排他性和修正性的作用，尤其是20世纪后，英美法透过默示条款对合同的规制日益加强。
依学者的观点，[9]在美国司法实践中，法院对合同补缺是依下面步骤有序进行的：依当事人默示地表达的真实意图补缺→依法院推定的当事人应当具有的意图补缺→依法律的规定补缺。在依推定意图补缺时，法官是以一种客观标准补充合同（这类似于大陆法上的补充性解释），即一个通情达理的第三人处于合同当事人的地位本应具有什么样的期望。在确定这样的期望时，可以按照多种不同的原理和原则，包括依履约过程、交易过程、行业惯例补缺；依“善意义务”补缺；依信托义务补缺等。其中，依“善意义务”补缺，即主要是依据诚信义务补缺。范斯沃斯就此认为，“诚信原则为填补缺漏或应付忽略情形的默示条款的基础”。法官司法实践中常将诚信义务具体化为让一方负有“最大努力或合理努力”的合同义务，这是“一项实质性的法律上可强制许诺人执行的义务”。
三几点结论或启示
1.英美法上的默示条款理论，类似于大陆法上任意规范及补充性解释方法。但在适用上存在着差别。如大陆法上的补充作业一般是分阶段进行的：当法官对合同解释后，认定当事人在某些争议问题上未有约定或违反了社会公益，即出现合同漏洞时，首先是从制定法上寻求帮助，若无相应的规定或适用这些规定未达合同目的，则运用综合各种因素的补充性解释规则来完成补充作业。而在英美法上无论加插事实上的或习惯上的默示条款理论及实践中也未有次序之分。凡能合理确定合同遗漏条款内容，最终使当事人通过契约实现他们所欲求的利益时，法官都可灵活运用。以此也可折射出两大法系对法官能动作用认识的不同。
2.本文所阐述的法定默示条款，具有制定法的强行性特点，也就是说加插此类条款是可以不顾当事人的明示约定，这里包含着对当事人意思的修正，因而它类似于大陆法上的强行性规范，如买卖合同中关于标的物之权利瑕疵担保责任__的内容，凡合同中有排除上述规定的特约应属无效。而由习惯默示条款结晶编纂成的成文法，当事人可以在合同中约定排除适用，它类似于大陆法中的任意性规范。
3.大陆法中在运用补充性解释时，强调当事人不仅要履行来自合同明示条款的义务，而且要遵循来自诚信原则所要求的义务，而这一点与美国法上的做法不谋而合。英国的司法实践中，诚信原则早就获得了实际运用，只是没有以成文规则的形式加以表述而已。由此可见，两大法系对诚信原则作为一般条款，扩大契约关系以此发展契约法的积极作用已达成共识。
4.同大陆法上探求推定的当事人意图的补充性解释一样，默示条款建立的理论基点也是当事人意思的拟制、假定。因而法官在这一过程中扮演了极其重要的角色。不同法系的法官们在填补合同漏洞时，总是十分谨慎的，生怕补充权的不当运用破坏了神圣的合同关系。具体来说，大陆法上法官运用补充性解释时，通常采用下面的程序：“如果当事人在某一点上忽略了，法官必须发现并且考虑就整个合同而言，如果当事人约定该漏点，那么他们将怎样约定，他们的行为要遵循善意和良好的商业惯例的要求”，所以在探讨“推定的当事人意思”时，必须从当事人实际约定的内容出发，并且在与合同目的和当事人利益相一致的前提下使其约定的内容充实起来，并且与合同已有内容精神相一致。因此法官绝对不能破坏合同内部系统，或歪曲合同的履行和对方履行之间的平衡，或将合同内容扩大到当事人本意所包括的范围之外。法官的职能就是“让合同说话”而不是他自己说话。[10]但法官毕竟是在从事补充当事人未有约定的事项的工作，其主观能动性的发挥脱离不了自身的价值判断，所以他有可能在维护当事人之间合同关系基础上，从更高的层次上来完成补充作业。法官在补充合同漏洞时的“大权在握”，让人难免产生如下忧虑：试想在一个缺乏法律素养，动辄轻率签约的国度，加之法官的不当行权，现代市场经济契约秩序何以建立与维护？所以，为从根本上避免上述现象的发生，一方面要努力提高民众的法律素养，签约水平，另一方面要建立法官补充权行使的约束机制。
（来源：《山西大学学报》（哲学社会科学版）2004年第5期）
注释：
[1]桑德罗。斯奇巴尼。民法大全选译——债？契约之债[M].丁玫译。北京：中国政法大学出版社，1992.17.
[2]徐国栋。民法基本原则解释[M].北京：中国政法大学出版社，1992.80.
[3]徐国建。德国民法总论[M].北京：经济科学出版社，1993.165.
[4]邓曾甲。日本民法概论[M].北京：法律出版社，1995.56.
[5]王泽鉴。债法原理[M].北京：中国政法大学出版社，2001.217.
[6]黄茂荣。法学方法与现代民法[M].北京：中国政法大学出版社，2001.234.
[7] J. Beatson. Anson‘s Law of Contract [M].27th Edition. Oxforcd Press，1998.
[8]傅静坤。二十世纪契约法[M].北京：法律出版社，1997.105.
[9]王军。美国合同法[M].北京：中国政法大学出版社，1996.254.
[10]海因。克茨。欧洲合同法（上卷）[M].周忠海等译。北京：法律出版社，2001.174.
汪渊智·山西大学法学院教授
