合同关系并非是一个静态关系，它有一个从订立、履行、变更到终止的动态发展过程。现代民法从动态的合同关系中，扩张了法律所调整的合同义务关系，形成了“债之关系发展上的义务群”[1]，建构了由先合同义务、主从给付义务、合同订立上的附随义务、不真正义务以及后合同义务组成的严密合同义务体系，我国国内学术界对合同义务体系中的前四项义务进行了比较深入的研究，但是对后合同义务的研究却有待深入。本文试对后合同义务及其责任作一粗浅探讨，求教于方家。

　　一、 后合同义务的涵义与性质

　　后合同义务在理论上又称作后契约义务，关于后合同义务的涵义我国学术界有不同的看法。有的学者认为，后合同义务是指在契约关系消灭后，当事人负有某种作为或不作为义务，德国学说上称为后契约义务(nachvertragliche Pficht)。[2]有的学者认为后合同义务是指在合同终止后，当事人根据诚实信用原则而应当履行的通知、协助、保密等义务。[3]有的学者认为，后合同义务是指合同终止后，当事人依照法律的规定，遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行的义务。[4]有的学者认为后合同义务，在德国法上称为后契约义务，是指在合同关系终止后，基于诚实信用原则，当事人仍负有某种作为或不作为义务。[5] 还有的学者认为，后合同义务是指契约关系消灭后，当事人尚负有某种作为或不作为义务，以维护给付效果，或协助相对人处理契约终了的善后事务。[6] 根据我国《合同法》第92条以及有关的民事立法，笔者认为后合同义务是指在合同关系终止后，基于诚实信用原则，根据合同的性质、目的、交易习惯等应当履行通知、协助、保密、忠实等义务。

　　关于后合同义务的性质，我认为主要有以下几点：

　　1、后合同义务的法定性、强制性。对于后合同义务，我国《合同法》第92条有明确规定：“合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”这说明后合同义务是一种法定义务，无论当事人之间是否有约定，这种义务都适用于当事人，并且当事人不得通过约定排除或规避后合同义务。有约定排除或规避后合同义务的行为，则这种约定行为无效。这种后合同义务是基于诚实信用原则产生并赋予了国家强制力，体现了国家的主动干预，因此也具有强制性的特点。

　　2、后合同义务的附随性、从属性。合同义务有广义和狭义之分，狭义的合同义务是指合同过程中的给付义务。广义合同义务则包括给付义务、附随义务和不真正义务等。现代合同法的合同义务一般是指广义的合同义务。相对于给付义务而言，基于诚实信用原则而产生的后合同义务是附随义务，具有附随性，是合同义务的扩张。同时，作为附随义务的后合同义务主要是遵循诚实信用原则，根据交易习惯、合同的性质、目的等应当履行的作为或不作为的义务。这种义务是附属于主债务的从属义务，因此，后合同义务又具有从属性。

　　3、后合同义务内容的难以确定性。根据前面的分析我们知道后合同义务是基于诚实信用原则，依据每个具体合同的性质、目的、履行情况、交易习惯等来确定的，在当前社会主义市场经济条件下，市场的复杂性决定了交易的复杂性与多样性，因此，合同类型也呈现多样性、复杂性，合同类型的多样性导致每个具体合同的后合同义务内容也各不相同，当事人难以确定具体要承担的后合同义务。一般来说，当事人应根据每个具体合同的性质、目的、交易习惯等来确定要承担的后合同义务，主要是指通知、协助、保密等义务。

　　二、 后合同义务的内容

　　根据前面的分析，我们已经知道后合同义务的内容具有难以确定性，当事人应该承担那些具体的后合同义务，要依据每个具体合同的性质、目的、履行情况、交易习惯等来确定，一般来说，主要有以下几种后合同义务：

　　1、告知或通知义务，指在合同关系终止后，当事人一方根据合同的具体情况，负有将对方当事人不知悉的有关合同事宜通知对方当事人。告知或通知的目的在于让对方知晓自己的请求或者促使对方当事人采取必要的措施避免不必要的损失。如债务人根据提存制度以提存方式消灭合同关系后，应及时将有关提存事项通知债权人。在履行通知义务时，要根据需要通知内容的重要性、紧迫性采取适当的方式及时履行告知或通知义务。

　　2、保密义务，是指合同关系终止后，在一定期限、一定范围内负有保守在合同订立，履行中所知悉的对方秘密的义务。在合同交易中的秘密主要是指商业秘密，商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。如在雇佣合同关系终止后，受雇人对其知悉的雇主秘密负有保密的义务。秘密特别是商业秘密一经泄露出去，就可能丧失其商业价值，给对方当事人带来重大损失，为了维护合同当事人的利益，在合同关系终止后，法律规定当事人仍然承担保密义务是十分必要的。

　　3、协作或协助义务，是指在合同关系终止后，当事人一方基于诚实信用原则的要求，根据合同的性质，目的，交易习惯等，协助对方当事人为一定行为或不为一定行为。如房屋的出租人在租赁合同终止后仍应允许承租人在一定时期内在原承租房屋的适当位置张贴移居启事等。我国《合同法》第412条也规定“因委托人死亡、丧失民事行为能力或者破产，致使委托合同终止将损害委托人利益的，在委托人的继承人、法定代理人或者清算组织承受委托事务之前，委托人应当继续处理委托事务。”委托人在这里承担的就是合同终止之后的协助义务。

　　4、保护、注意义务，在合同关系终止后，当事人应当尽到一个诚实善意之人的注意义务，保护对方当事人正当合法的权益。在这里我们要特别注意诚实善意之人注意程度的判断标准，一般来讲，当事人的注意程度因其自身能力(如经验、年龄、智力、知识、经历等)、地位、职业、法律法规对注意程度的特别规定以及合同性质与目的不同而有所区别。在具体的案件中，需要审判人员灵活具体判断诚实善意之人的注意程度。

　　5、其它义务，如禁止同业竞争的义务，即企业的出卖人，店铺的出租人等在其原有买卖、租赁的合同关系终止后，不得为同业竞争的义务;照顾义务，例如在土地租赁合同中，德国、法国民法典要求在全同关系终止后，承租人还须履行某种义务，以满足新的承租人的利益，如德国民法典第596b条(1)农场的承租人即使在用益租赁成立时没有接受农产品，亦应在用益租赁关系终止时，将现有的农产品留下一定数量，供经济持续发展至下一次收获时必需之用。法国民法典第1777条也有类似规定;忠实义务，即在合同关系终止后，当事人应保持忠诚，不得实施损害对方利益的行为。

　　三、 违反后合同义务的法律责任

　　合同权利义务的终止，使合同关系不复存在。但是依据现代合同法的观念，合同终止之后，当事人基于诚实信用原则，为了维护对方当事人的合法人身和财产利益，当事人之间仍然存在后合同义务。根据现代合同义务责任理论：“无义务、无责任;有义务、必有责任。”① 那么，违反后合同义务就应承担相应的法律责任。我国合同法第92条只规定了后合同义务，却没有规定违反后合同义务应承担的法律责任，这不能不说是我们合同法的一个缺陷，导致司法实务界不知以何种责任认定违反后合同义务的行为，从而导致这类案件实体裁判结果的不一致。这种没有责任附随的义务，在理论上称之为“软义务”。在理论上对违反后合同义务的行为，当事人应承担何种责任，学者们对这个问题也是众说纷纭，莫衷一是。有的学者认为，债务人违反后契约的义务时，与违反一般契约义务同，应依债务不履行规定负其责任。[7]也就是说违反后合同义务应承担违约责任。② 有的学者认为，在后契约阶级，因一方违反诚信原则造成另一方的损害，不应当适用缔约过失责任，而应当适用侵权责任。[8]这种说法认为违反合同义务应承担侵权责任。有的学者认为缔约过失也适用于后契约阶段，是缔约过失责任的扩张现象。也就是说违反合同义务，适用缔约过失责任。③ 还有的学者认为，后契约义务不履行或者履行不适当的造成对方的损失，应当承担赔偿责任，这种责任称之为后契约责任。[9]在这里学者并没指出违反后合同义务具体应承担何种责任。笔者认为以上几位学者的说法都有一定道理，但笔者都不甚赞同。笔者认为后合同责任(后契约责任)和违约责任，缔约过失责任一样，是一种独立的请求权，是合同责任体系中一种独立的责任形式。既不同于违约责任，也不同于缔约过失责任，与侵权责任有相似之处，但也不属于侵权责任。下面笔者将详述之。

　　后合同责任与违约责任确实存在一些相似之处，如两者都发生在特定的主体即合同当事人之间，在承担责任的形式方面也有相似之处。但二者还是有所区别的，首先，两者发生的时间不同，前者发生在合同终止后，后者发生在合同存续其间。其次，两者产生的基础不同，前者是依据诚实信用原则产生的一种法定责任，不可以由当事人具体约定或规避，后者可以由当事人自由约定。最后，由于前者是法定责任，其责任形式，损害赔偿数额不能由当事人约定，具有强制性的一面，而后者的责任形式，损害赔偿数额可由当事人自由约定，体现私法自治原则，具有任意性的特点。

　　后合同责任与侵权责任具有极为相似之处，如两者大都是在没有合同关系的情况下发生的责任，两者的构成要件也极为相似，导致在实践中更加难以区分。但事实上后合同责任与侵权责任是有所区别的。首先，两者存在的范围不同，前者存在于有过合同关系的当事人之间，范围较窄，而后者可以发生在任何人之间，范围较宽。其次，两者违反的义务性质不同，前者在本质上是违反了依诚实信用原则产生的后合同义务，而后者则违反了不得侵害他人人身和财产的一般义务，这种义务的范围更为广泛。再次，承担责任的方式不同，前者的责任方式可以是继续履行，但后者的责任方式则不可能是继续履行。最后两者赔偿损失的范围不同，前者不可能有精神损害赔偿，但后者可能获得精神损害赔偿。在实践中，我们尤其要注意后合同责任与侵权责任的区分。区分的关键是看合同终止后当事人之间还存不存在信赖关系，以及有没有维持这种信赖关系的必要。[10]

　　后合同责任与缔约过失责任也有一些相似之处，两者最大的相似之处都是违反基于诚实信用原则而产生的附随义务而产生的责任。其次，两者产生的基础相同，都是依据诚信原则而产生。再次，两者都是在没有有效合同关系的情况下所发生的责任。最后，两者都发生在特定的主体之间即合同当事人之间。但二者的区别也是非常明显的，首先，两者产生的时间不同，前者发生在合同终止后，后者发生在合同成立之前。其次，两者赔偿的范围不同，前者赔偿的是直接利益与间接利益的损失，后者赔偿的是信赖利益的损失。最后，前者主要在于合同当事人违反了附随义务中的后合同义务，而后者的原因不仅限于其违反了与契约义务相伴随的附随义务中的先合同义务，而且还可能在于其违反了有效要约，构成对要约效力的直接破坏。

　　后合同责任的构成，笔者主张参照适用民法关于侵权责任的构成要件。主要包括违反后合同义务的行为，损害事实，违反后合同义务的行为与造成的损失之间存在因果关系和行为人主观上存在过错。

　　1、违反后合同义务的行为。根据我国《合同法》第92条的规定，行为人不履行或不适当履行法定的通知、协助、保密等后合同义务，就属于违反后合同义务的行为，这种违反后合同义务的行为不等同于一般意义上的违约行为，因为这种行为是在不存在有效的合同关系之后违反基于诚实信用原则产生的后合同义务的行为。违反后合同义务的行为包括作为与不作为。对于通知、协助、保护等作为义务当事人却不作为，对于保密等不作为义务当事人却积极作为，这些作为与不作为的行为都是违反后合同义务的行为，这些行为的本质就在于其违法性，因此，应受到法律的惩处。

　　2、损害事实。后合同责任之构成，必须以损害事实为要件，只有当事人一方违反合同义务的行为造成对方当事人损害的情况下，造成损害的一方当事人才承担后合同责任，赔偿对方的损失。这种损害包括对对方当事人人身和财产的损害，主要是财产损害。这种损害是可以用金钱的具体数额加以计算的实际物质财富的损失，包括已有财产权益的损失和可得财产权益的损失。

　　3、因果关系。即违反后合同义务的行为与损害事实之间存在的引起与被引起的因果关系。其中违反后合同义务的行为是造成损害事实的原因，损害事实是违反后合同义务行为的结果。原因总是先于结果出现的，原因与结果都具有客观实在性。

　　4、主观过错。后合同责任具体应适用那种归责原则呢?目前理论上比较一致的看法是适用过错推定责任原则。从大陆法系的民法理论上考察，过错推定仍然属于过错责任的范畴，只不过是过错责任的特殊情况。过错推定是由法律假定行为人有过错，受害人无须对行为人的过错进行举证和证明，行为人如果要免除自己的责任，则有义务证明自己没有过错。因此违反后合同义务的行为人应承担举证责任，证明自己对于造成的损害没有过错，证明成立，免除其赔偿责任。否则就推定其有过错，承担后合同责任，赔偿受害人的损失。笔者在这里特别要指出的是对于损害事实，违反后合同义务的行为与损害后果之间的因果关系，当事人之间存在的合同关系等受损害方仍然存在举证的义务。

　　关于承担后合同责任的方式，我认为主要有赔偿损失、实际履行和停止侵害等。对于赔偿损失的范围，笔者认为主要是财产损害，包括直接损失和间接损失，不承担精神损害赔偿。

　　最后，本文对现实生活中经常出现的一类实务问题作一简要探讨。案情如下：一下大雪天，顾客刘某到一大商场购物，在购买好物品后，走下商场台阶时，由于商场没有采取必要的防滑措施，台阶太滑，导致刘某突然滑倒，摔成重伤。对于本案的处理有二种不同的观点，一种观点认为应按侵权责任进行处理，另一种观点认为应按后合同责任处理。笔者原则上赞同第二种观点。理由如下，该案件完全符合后合同责任的四个构成要件，更为关键的是该顾客刘某与商场进行了买卖交易，在买卖关系终止后，顾客走下商场台阶时，顾客刘某与商场之间还存在信赖关系，该商场还负有基于诚实信用原则产生的保护、照顾的后合同义务，该商场违反了后合同义务，没有采取必要的防滑措施。同时商场存在过错也是显而易见的。因此，该商场应该承担后合同赔偿责任，赔偿给顾客刘某造成的所有直接损失与间接损失。如果该顾客是在进入该商场时，由于台阶太滑摔倒，则另当别论，一般应按缔约过失责任进行处理。如果该顾客是在进入商场，正在进行购物时，由于地面太滑摔倒，摔成轻、重伤，一般应按违约责任进行处理。