一、问题的提出

　　依传统民法理论及人们的一般观念，经营者与消费者之间的权利义务关系的形成必定有一个门头或书面合同的有效存在，尽管经营者与消费者已订立合同，但合同尚未生效，或者消费者与经营者订立合同之际对消费者造成了损害，经营者对此损害不负任何法律责任。随着社会的进步和发展，经营者的先合同义务的概念被提了出来，并在西方发达国家受到立法和判例的普遍肯定。我国《消费者权益保护法》施行至今，人们关注的还仅仅是经营者的合同义务问题，而经营者的先合同义务问题尚未引起人们的广泛注意。为更加充分有效地保护消费者的合法权益，必须对经营者的先合同义务及其对消费者权益的保护进行深入的探讨。

　　二、先合同义务的基本法理

　　传统民法有关合同的基本原则是"契约自由"。[1]在大陆法系，由于受法国注释法学和德国"潘德克吞"法学的影响，表现为唯意志沦的绝对合同自山，即只管形式上的意思一致，而不论内容的真实与否。在英美法上表现为对价论，即无对价则无契约，无契约即无责任。所谓对价"是一种原因或叮资报答的事情，抛此要求双方在一定事实。卜或法律上的相互补偿义务"。[2]不管足大陆法系还足英美法系国家都规定，只有在合同订立后，即当事人达成合意或支付对价后，才产生权利义务关系。

　　随着以禁止或限制垄断，保护交易公平，保护消费者权益等法律的产生，社会公共利益和社会公德便成为衡量合同是否有效的重要标准之一，合同自山受到了一定范围的限制，无合同便无责任的命题受到了普遍怀疑。 1861年德国法学家耶林发表了《契约无效或不成立的损害赔偿》一文，提出了"法律所保护的并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生的契约关系亦应包括在内"。[3]从而开始了先合同义务的研究。

　　通常认为，合同不仅包括已达成的协议这一静态的结果，同时也是一个动态的过程，以合同的成立为临界点，合同法律关系叮分为合同法律关系和先合同法律关系.相应地。把整个合同义务分为合同义务和先合同义务。所谓合同义务，是指根据合法生效的合同的约定，当事人应当承担的义务。其产生的前提和基础是合同已生效。当事人违反合同约定的义务，应承担违约责任，责任形式包括违约金、赔偿余和强制履行。先合同义务指在缔约过程中或合同订立后生效之前，当事人基于法律的规定应负的义务。合同的无效或不成立，仅指合同不发生履行的效力，非谓不发生任何拘束力。只要符合法定要件，就可追究当事人的责任。

　　具体到消费合同关系而言，消费者与经营者经过磋商，可能缔结合同，但也可能山于消费者对商品品种、质量颜色、价格或服务质量、环境下生等达不到消费者的要求而放弃购买该商品或接受该服务，使消费合同不成立。同时，也可能山于经营者的欺诈等行为导致合同无效。在消费者与经营者缔结合同的过程中，因经营者(经营者的雇员)的作为或小作为给消费者的人身、财产造成损害的，经营者应依先合同义务对消费者承担赔偿责任。

　　先合同义务包括两个方面：

　　一是缔约过程中的先合同义务，即以要约发出之时至合同订立中的义务。缔约过程中违反先合同义务应负的责任指的是缔约过失责任。一般认为，缔约始于要约发出之时，终于合同成立之时。缔约过失指当事人在缔结合同过程中或产生于缔约之前而持续到合同缔结过程中，因当事人的过火，给对方当事人造成的损害。缔约过失与当事人之间的合同成立与否无关，只要当事人之间存在真实的交易关系就行。它自何日寸产生，关系到缔约过失责任是否成立。有学者认为，缔约过失责任自要约生效时产生。[4]我们认为此点值得商榷，理山如次：第一，缔约过程始于要约发出之时，作为负责的要约者，应该对其要约的真实性、可靠性负责，也就是况，要约一经发出，要约人便负有一定义务，此种义务足先合同义务。因要约人的过失给对方造成损害的，其责任形成当然是缔约过失责任，而不能是其他责任;第二，果把要约生效作为缔约过火责任产生时间，则必然要求受要约人对要约的真实性、有效性负责，这显然是不公平的。因此，我们认为，要约人的缔约过失责任自要约发㈩之时产生，而受要约人的缔约过失责任白要约生效时起产生。

　　先合同义务的第二方面是合同成立至合同生效的先合同义务。合同大都自成立时起即生效，但附条件、附期限合同和法律规定有特别生效要件如履行登记的合同，合同的成立并不意味着合同一定会生效，只有在条件成就期限届至或履行法定于续后才发生法律效力。如果双方当事人在缔约之际并无过失，则合同有效成立，在合同成立后生效前，因一方当事人的过错给另一方当事人造成损害的，有过失的一方应承担赔偿责任。例如，在附条件或附期限合同中，一方当事人恶意促成或阻止条件的成就或期限届至，给对方造成损害的，应承担赔偿责任。

　　从本质上：说，先合同义务是依诚实信用原则而产生的附随义务。诚实信用是从罗马法到现代民法的一项基本原则，它"要求人们在市场活动中讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益"。[5]消费者基于对经营者经营的商品和服务的质量、商业信誉等的信赖，与经营者发生消费合同关系.随着与经营者交往的日益深入，相互之间的信赖关系也会随之加深。对于经营者来说，应珍惜消费者对他的信赖，积极履行保护、协力等先合同义务，有利于一个正常的、互利的合同过程的形成，从而实现双方预期的合同利益。诚实信用是支配整个合同之债的丛点，先合同义务虽非直接源于合同的内容，但却是法律直接规定的，以诚实信用为本质的一种合同附随义务。法律所保护的，不仅仅是合同约定的既得的或可得的利益，同时也保护这种独立于合同之外的信赖利益。我国《合同法》第 42条规定广当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损火，应当承担损害赔偿责任：(1)假借订立合同，恶意进行磋商;(2)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;(3)有其他违背诚实信用原则的行为。"《消费者权益保护法》第4条规定："经营者与消费者进行交易，应当遵循自愿、平等、减实信用的原则。"这些都是对诚信义务的肯定。

　　三、经营者的先合同义务

　　我国《消费者权益保护法》规定了经营者的9项义务：(1)接受监督的义务;(2)警示说明义务;(3)提供真实信息义务;(4)标明真实名称和标记的义务;(5)出具购货凭证或服务单据的义务;(6)保证商品或服务质量的义务;(7)"三包"义务：(8)不得以格式合同等方式损害消费者利益的义务;(9)不得侵犯消费者人格尊严和人身自由的义务。该法虽未明确规定经营者先合同义务，但从理论上分析，在9项义务中，其中(1)(2)(3)(8)(9)已包含了经营者先合同义务的内容。结合消费者权益保护法的基本精神和我国的现实情况，我们认为经营者的先合同义务主要有如下几项：

　　(一)保护义务。

　　安全是人的一种最丛本心理需要，获得安全保障足人们的一项最丛本的权利。对消费者而言，只有其生命健康和财产刁;受危害的情况下，才能顺利进行消费活动。与消费者该项权利相对应，消费者进入经营场所正式与经营者缔结合同之前，有义务保护消费者人身、财产不受侵害。根据传统民法"无合同即无责任"，在正式缔结合同前，经营者对消费者的损害是不负责任的。直到本世纪初，经营者这一先合同义务才为司法实践所采纳。其中最早的案件是1911年发生在德国的"亚麻油毡案"，一位妇女到一家百货公司购买地毡，当售货员准备把这位妇女选中的油毡取下来时，另外两卷先前放在一旁的地毡掉了下来，砸伤了这位妇女和她的孩子。德国最高法院认为商店与妇女正在进行一项地毡买卖合同。处于先合同关系中，因商店雇员(商店)的过失造成妇人和孩子的伤害，商店应承担损害赔偿责任。

　　随之，许多国家在制定有关消费析权益保护法律时，都明确肯定了经营者此项先合同义务，并且都把消费者安全保障权列为首先权利。1985年联合国大会通过的《联合国保护消费者准则》，把"保护消费者的健康和安全不受危害"亦列为首要条款。我国《消费者权益保护法》第，条规定：消费者在购买、使用商品和接受服务时，享有人身、财产安全不受损害的权利。消费者在缔结合同过程中受到的侵害，可能是人身伤害.也可能是财产损害，造成侵害的原因可能是经营者的作为，也町以是经营者的不作为，实施侵害行为的主体可以足经营者(经营者雇佣人员)，也叫,以足经营者以外的第三人。据报载，两女子到北京一家麦当劳餐馆就餐，与他人发生争执，遭到毒打，该餐馆工作人员却视而可见，致使两顾客身心受到严重伤害。[6]无疑，该餐馆违反了保护消费者人身安全的先合同义务，应对两顾客承担赔偿责任。

　　(二)告知义务。

　　经营者㈩售商品或提供服务.应保证交易的公平合理，不得向消费者作㈩错误或误导性的陈述，更不能以欺诈等手段损害消费者权益，在法律规定的范围内，有向消费者告知、警示说明等义务，具体来说，经营者的告知义务可以分为以下几类：

　　1.信息告知义务。

　　经营者对其所经营的商品或提供的服务具有深厚的专业知识，消费者尽管通过广告、宣传和说明等途径对商品或服务的信息有一定了解，但其所获取的信息终究是有限的。特别对于保险合同、融资租赁合同以及公训认股招募合同等专业性更强的合同，消费者所知道的相关知识就更为有限了。因此，经营者提供的信息成为消费者获取知识的一个重要途径。《消费者权益保护法》第 l9条规定：经营者应当向消费者提供有关商品或服务的真实信息，不得作引人误解的虚假宣传。当然，消费者可以从各种途径了解有关信息，法律不能也不可能要求经营者把提供的商品或服务的所有信息都向消费者述白，但是，对涉及消费者人身安全和其他重大权利的信息应承担详细告知的义务，对一般的消费信息，至少不能向消费者提供误导性的语言，使其作出错误的意思表示。

　　2.警示说明义务。

　　警示说明是信息的一种，但又不同于一般信息，指的是那些即使消费者按照，卜确的方法使用但仍可能危及人身、财产安全的信息。所涉及的商品包括食品、药品、化妆品、电器、易燃易爆品和具有危险性的机械产品等，所涉及的服务包括饮食、交通运输、旅游娱乐等。经营者应对这些商品或服务作山警示标志或提供警小说明。例如，对易燃易爆品应加注易燃易爆标志;旅游区对没有开放或易发生危险的旅游景点应作出禁止游人涉入的警示标志或者说明。

　　3.瑕疵告知义务。

　　由于技术手段或经营者能力等客观和主观原因，经营者提供的商品或服务可能存在各种缺陷，缺陷可能是表面的，也可能是隐秘的，可能是品质瑕疵，也可能是权

　　利瑕疵。经营者的瑕疵告知义务系指经营者对其提供的商品或服务的各种缺陷应明示告知消费者.事实上，许多经营者为了取得交易的成功，往往不会告知甚至隐瞒商品或服务的缺陷，从而给消费者造成损害。对于经营者疏于履行此项义务的，应对消费者造成的损害负责赔偿。

　　(三)协力义务。

　　先合同关系中的协力义务，主要指不无正当理由终止谈判的义务。在磋商过程中，会出现许多导致合同不能成立的情况，如寻找到新的合作伙伴、提出新的条件和发现更优惠的价格，等等。对十一个真心交易的消费者来说，当他愿意作㈩承诺时，会尽力为合同的签订和履行作些准备工作，如为签约准备条件、向银行贷款、联系运输工具等。如果经营者随意中断磺向或故意拖延使合同刁;能成立，无疑会使消费者的缔约成本提高，甚至使其预期利益无法实现。因此，各国大法和实践大都肯定对无理拖延签约或终止谈判的经营者应赔偿消费者因此而遭受的损失。在澳大利亚，一家公司因避免合同订立而示意其法律顾问故意拖延，被法庭判决向对方承担赔偿责任。[7]

　　(四)保密义务。

　　在缔约过程中，消费者基于对经营者的信赖往往会向经营者提供一些不为局外人所能了解到的情况，诸如个人身份、财产状况和商业秘密。当合同不能订立或无效时，经营者可能利用这些秘密或泄露这些秘密。因此，按照诚信原则的要求，经营者在订立合同过程中对于知晓的消费者的秘密必须承担保密义务，不得向外界泄露或不正当利用这些秘密。某地一当事人委托某律师代理诉讼，因为某种原冈，委托人解除了委托，该律师于是将其所知道的当事人的情况告诉了对方当事人，使委托人败诉而遭受了重大损失，因此向法院起诉要求该律师赔偿损失。法院依《民法通则》、、《消费者权益保护法》和《律师法》的有关规定判决该律师赔偿委托人的损失，并向司法行政机关提出司法建议，对该律师进行了处罚。保密义务作为商业交往中一项最基本义务，为各国立法和判例所肯定，我国《合同法》等43条亦作了明确规定："当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无沦合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损火的，应当承担损害赔偿责任。"

　　四、经营者违反先合同义务的法律后果

　　对于经营者违反先合同义务的后果，各国大都在合同法和消费者权益保护法等法律中作了规定。虽然责任形式不尽相同，但总的来说，其形式如下：

　　1.解除合同。

　　具有专业知识的经营者乘消费者对标的性能、品质不了解或知之甚少，传递不正确的信息或不作应该作出的说明，使消费者对行为内容产生重大误解，或者非正常地提高交易价格，使消费合同显失公平的，消费者可基于自主意思单方解除合同。经营者取得的利益应返还给消费者，造成损失的，应赔偿损失。我国《民法通则》第59条和第6l条第1款、《合同法》第54.58条、《消费者权益保护法》第40条对此都作了明确规定。

　　2.合同不生效。

　　合同生效指合同的内容发生法律上的效力，除依合同的性质和约定外，合同白成立时起生效。合同不生效指由于法定原因使有效成立的合同不发生法律拘束力。我国的消费市场正处于由卖方市场向买方市场的转换时期，消费者相对于强大的经营者来说处于弱者的地位.经营者町能利用其信息优势、价格优势、市场优势对消费者进行强制性的不平等交易，在公共企业等垄断行业尤为突出。即使某些商品已形成买方市场，但部分经营者仍可采取质量、价格欺诈等方式损害消费者利益。此种不生效不同于合同无效，如果消费者对欺诈、胁迫行为的容忍或怠于行使自己的权利，则合同继续发生法律效力。

　　3.赔偿损失。

　　赔偿责任是经营者违反先合同义务的土要责任。此种赔偿与违约责任的赔偿无论在成立根据、功能、范围上均有所不同。违约赔偿是当事人违反合同的约定应负之责，产生的前提足合法生效的合同。违反先合同义务的赔偿责任足因为当事人在缔结合同中违反法律的规定应负的赔偿责任，足一种法定赔偿责任。在赔偿范围上，违约责任赔偿的范围是受损方的现实利益，即合同有效成立因违约而使对方遭受的损失。违反先合同义务的赔偿范围不仅包括现实的支付，也包括可信赖利益的损失，包括直接损失和间接损失。直接损失包括缔约中的费用，如交通费、邮电费、误工费和银行贷款利息等其他费用，间接损失主要是丧失与第三人的缔约机会造成的损失。

　　我国《消费者权益保护法》没有直接规定经营者先合同义务及责任，这主要是考虑与其他法律的配套和同步。尽管《民法通则》第58.59、61条规定了民事行为的无效、变更和解除及其责任，但在《经济合同法》中并无先合同义务的规定。随着我国统一合同法对先合同义务作了明确规定，在以后修订《消费者权益保护法》时，有必要对经营者先合同义务及违反先合同义务的责任形式作出规定，以便更好地保护消费者权益。