建设工程施工合同中表见代理的认定与责任
原告(被上诉人)：甲。
被告(被上诉人)：乙。
被告(上诉人)：丙工程建设有限公司(以下简称丙公司）。
2012年6月16日，被告丙公司宜良监狱项目部给原告甲出具工资结算单1份，内容为：丙工程建设有限公司宜良监狱项目部欠甲工资结算如下：一、就职时间2010年5月8日至2012年5月30日，共计24个月零22天6000元/月；二、共计发工资148400元；三、已发工资88400元；四、实欠工资60000元；五、预定于2013年5月30日前付清。欠款单位丙工程建设有限公司宜良监狱项目部，并加盖了丙工程建设有限公司宜良监狱项目部印章，该印章注明缔结合约无效。经手人丁。日期2012年6月16日。被告乙对该工资结算单予以认可，被告丙公司对证据不予认可，但对印章的真实性无异议，且申请对工资结算单的形成时间进行司法鉴定。被告丙公司怀疑该结算单的形成时间是2013年8、9月份，而不是2012年6月份，但双方当事人都未能向法庭提交落款时间与怀疑时间形成的印章作为鉴定样本。2014年11月28日，西南政法大学司法鉴定中心因双方当事人迟迟未提交鉴定样本，将本次鉴定退回。审理中，案外人丁自认其是以被告丙公司的名义招录员工，包括本案原告，虽然被告丙公司不予认可，但没有向法庭提交相反证据予以证明。
案外人丁、被告乙不是被告丙公司的员工。2010年5月10日，被告丙公司（甲方）与被告乙（乙方）签订内部承包合同1份，主要约定：1、工程名称：云南省宜良监狱迁建项目监狱指挥中心建设工程1标段；2、甲方任命丁为该项目部经理，负责办理相关事宜；3、乙方代表乙，代表乙方全部履行本合同。该合同末尾签字处注明：乙方乙，经办人丁。2011年8月24日，被告丙公司(甲方)与被告乙(乙方)签订内部承包合同1份，主要约定：1、工程名称新建花城警苑(一期)桩基础二标段；2、甲方任命丁为该项目经理部经理；3、乙方委托丁办理相关财务事宜；4、乙方代表乙代表乙方全部履行本合同。双方在2份承包合同中都约定：被告乙按照工程结算总结的2%向被告丙公司上交承包费用（该承包费用不含营业税、城市建设维护税和教育附加费、工程所在地有关部门要为交纳的其他所有费用)。
2010年5月31日，丁向被告丙公司提交了刻章申请，内容为：“我方与公司签订内部承包协议承包云南省宜良监狱指挥中心大楼一标段施工，现即将开工，现因工作需要须刻‘丙工程建设有限公司宜良监狱项目部’及‘丙工程建设有限公司宜良监狱项目资料章’，为维护公司的利益，我保证以上两章仅用于与甲方、监理、档案等方面的函件往来，缔结合同无效，由此产生的法律责任由我方承担。申请人丁，2010年5月31日。”
审理中，被告丙公司申请法院调取证据：一是2013年1月24日，被告乙向宜良县劳动监察大队递交的丙工程建设有限公司宜良监狱项目部花城警苑项目部管理人员、农民工未发放工资情况统计表原件，并将该原件作为鉴定样本，与原告提交的工资结算单作时间形成先后的鉴定；二是向本案所涉工程业主调取《关于尽快办理花城警苑一期桩基础工程竣工备案和结算等相关事宜的函》的原件，用以证明被告乙不仅承包了本案工程，还承包了其他工程。
原告甲诉称，原告曾多次向被告要求支付所欠工资，被告均予以拒绝，故起诉至法院，要求1、判令二被告连带给付原告60000元，并以60000元为基数，从2013年5月31日起至实际付清之日，按照中国人民银行公布的商业银行同期同档次贷款基准利率支付资金占用损失；2、本案诉讼费由被告承担。
【审判】
重庆市九龙坡区人民法院一审认为，自然人的合法权益受法律保护，任何个人和其他组织不得侵犯。本案中，虽然二被告之间签订的是内部承包合同，但被告乙不是被告丙公司的员工，且合同中约定的项目部经理丁也不是丙公司的员工，故二被告之间不是内部承包关系，而是挂靠关系。二被告在合同中约定的项目部经理丁给原告出具的工资结算单中明确载明被告丙公司宜良监狱项目欠原告工资，故对原告要求被告丙公司支付工资报酬的诉讼请求，依法予以支持。丁代表被告丙公司办理工资结算的行为构成表见代理。本案中，原告有理由相信丁有权代表被告丙公司，有理由相信丁可以代表被告丙公司办理工资报酬结算等事宜，故对原告要求被告丙公司给付工资报酬的诉讼请求，应当予以支持。
本案中，被告乙对原告在工程上工作的事实均予以认可，同意给付原告工资本金，本院予以尊重。因被告乙认可应支付原告工资本金，但又没有按时支付，故原告要求被告支付资金占用损失的诉讼请求，本院予以支持。同时，二被告系挂靠关系，分别是项目的名义施工人和实际施工人，故原告要求二被告承担连带责任的诉讼请求，本院予以支持。
据此，重庆市九龙坡区人民法院依法判决：被告乙与被告丙公司于本判决生效之日起15日内连带给付原告甲60000元及资金占用损失(计付标准：以60000元为基数，从2013年5月31日起至实际付清之日，按照中国人民银行公布的商业银行同期同档次贷款基准利率支付资金占用损失)。
宣判后，丙公司不服一审判决，向重庆市第五中级人民法院提起上诉。重庆市第五中级人民法院经审理认为，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照民事诉讼法第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决驳回上诉，维持原判。
【评析】
本案争议的焦点是丁代表被告丙公司办理工资结算的行为是否构成表见代理?被告乙应否承担连带给付原告甲劳务费责任?被告应否赔偿原告甲占用劳务费损失？
一、丁的行为构成表见代理
表见代理的主观要件是相对人误认为无权代理人有权代理，且对此误认善意无过失；表见代理的客观要件是具有使相对人相信无权代理人具有代理权的根据。无权代理人与相对人所为的民事法律行为符合民事行为一般有效要件和代理的表面特征。表见代理的被代理人以书面或者口头形式直接或者间接地向相对人表示以某人为自己的代理人，而事实上并未对该人进行代理授权；被代理人将证明代理权存在的文件交与某人，或者该人从其他途径获取这些文件，相对人信赖这些文件而与该人交易，被代理人事实上对该人并无授予代理权的意图；代理关系终止后被代理人未采取必要措施公示代理关系终止的事实并收回代理人持有的代理证书，造成相对人不知代理关系终止而仍然与代理人交易等。
符合构成要件的表见代理、该代理行为有效，能够发生与有权代理相同的法律后果，被代理人应当向相对人承担责任。被代理人承担责任后，可以向无权代理人追偿。需要注意的是，被代理人对于表见代理不能主张狭义的无权代理，但是相对人却有权在表见代理和挟义的无权代理之间进行选择。由于表见代理制度本身对被代理人是不公平的，因此相对人选择了表见代理或者挟义的无权代理后，就不能再另行主张其他代理。如果允许相对人重复行使选择权、将会带来更不公平的结果、有悖于设立表覧代理制度的初衷。
本案中，二被告在合同中约定的项目部经理丁给原告出具的工资结算单中明确载明被告丙公司宜良监狱项目欠原告工资，且原告有理由相信丁有权代表被告丙公司，有理由相信丁可以代表被告丙公司办理工资报酬结算等事宜，故丁代表被告丙公司办理工资结算的行为构成表见代理。
二、被告乙应当承担连带给付原告劳务费责任
施工合同中的挂靠关系即借用资质施工，就是没有资质或者资质等级不符合建设工程资费标准的企业或者个人，以有资质或者资质等级标准与承包工程相符的施工企业的名义签订建设工程施工合同。合同签订后，名义上的工程承包人并不实际组织施工，而是在收取一定数量管理费的前提下，将承揽的工程交由无资质或者资质等级低的企业或者个人完成。本案中，虽然二被告之间签订的是内部承包合同，但被告乙不是被告丙公司的员工，合同中约定的项目部经理丁也不是丙公司的员工，因被告丙公司是本案工程项目的名义施工人，被告乙是本案工程项目的实际施工人，故二被告之问并非内部承包关系，而系施工合同中的挂靠关系。
我国建筑法第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资级等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照、以本分业的名义承揽工程。”本案中，由于被告乙是借用被告丙公司的资质施工的，其与丙公司形成了施工合同中的挂靠关系，该挂靠行为违反我国建筑法第二十六条第二款的禁止性规定，故被告乙应当与被告丙公司承担连带给付原告甲劳务费责任。
三、被告应当赔偿原告占用劳务费损失
在建设工程施工合同的履行过程中，经常发生拖欠农民工劳务费现象。对于雇主等责任人应当支付农民工劳务费没有任何争议；对于雇主等责任人应否承担赔偿占用农民工劳务费损失一事，存在很大争议。一种观点认为，雇主等责任人不应承担赔偿占用农民工劳务费损失责任。理由是，赔偿占用农民工劳务费损失没有任何合同约定和法律依据；另一种观点认为，雇主等责任人应当承担赔偿占用农民工劳务费损失责任。理由是，赔偿占用农民工劳务费损失不仅符合立法精神，而且符合情理和实际。笔者赞同后一种观点，认为雇主等责任人应当承担赔偿占用农民工劳务费损失责任。我国合同法第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”合同法第一百一十三条第一款进一步规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”根据上述法律规定，本案被告乙与被告丙公司占用原告甲60000元劳务费没有及时给付，其违约行为给原告造成了一定的经济损失，应当依法予以赔偿。
那么，如何确定赔偿数额呢？最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条明确规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”参照上述司法解释的规定，判决被告以60000元为基数，从2013年5月31日起至实际付清之日，按照中国人民银行公布的商业银行同期同档次贷款基准利率赔偿原告劳务费占用损失，并没有超过被告订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。这种做法，不仅符合立法精神，而且符合情理和实际，是切实可行的。
