一、劳动关系和劳务关系之争


说实话，虽然，广东高院判定超龄人员不是劳动关系这是不是“主流”我不知道。但是，作为孔孟之乡、仁义治国的山东地区的大法官，对超龄人员大多是要判是劳动关系的，这就是大山东的“主流”。我们就接触过几桩，其中有一个超过法定退休年龄的清洁工，单位和她签订了非常正规的“劳务协议”，上面还有律师的见证签字，职工在工作中出了事，后来，法院也给判决是劳动关系，我们也就顺水推舟的给认定了“工伤”。


所以就全国来说，超龄人员到底是劳动关系还是劳务关系，只要顶层不发话，底下群龙治水，各自为政，倒底谁是“主流”，谁是“清流”，谁又是“逆流”，还真是不好说。苦的就是眼巴巴盼政策的基层执法人员和广大用人单位加无辜群众了。每当此时，本人就想仰天长啸，深情追问：法制何时统一？难倒还要等它个三生三世？


好了，闲话少说，步入正题。香香姐认为，超龄人员到底是劳动关系还是劳务关系，这是一个纠结的两难命题，无论站队在哪一方，都不会圆满的解决加诸在单一关系身上的所有权益和利益问题。


比如：如按照劳动关系处理，那么在工资、工时等劳动标准问题上，和在工伤、医疗等即时性社会保险险种上，可能会较好地保护劳动者的权益和利益，实践中也不难操作，较好处理；但在双倍工资、无固定期限劳动合同等适用问题上，可能就会产生较大的分歧，存在较大的处理难度；而在与缴费年限挂钩的养老保险、与劳动年龄密切的失业保险和与生理年龄分不开的生育保险等险种上，可能就更无法从理论上和实践中得到通畅的解决。


如按照劳务关系处理，那么对于根本没领到足以保障其基本生活的养老保险的那部分劳动者来说，则是不公平的。因为他们除了年龄因素之外，和其它适龄劳动者没有什么实质性的不同，都是受单位管理，都是按劳取酬，作为劳务关系处理，将使之在工资、工时、工伤、争议救济等问题上失去劳动法律的庇护，不利于对弱势群体的社会保障。


目前关于超龄人员的看法，无非是6个文件2种意见，我都快看吐了（吐槽的吐）。按照我的拙见，这些文件和意见本身，也充满了悖论。


比如，主张劳动关系的法官，可能不认可国务院关于干部、工人退休退职的两个文件的法律效力，但恐怕其一到法定退休年龄就得乖乖去组织人事部门办理退休手续，而不是去辩论国务院暂行办法的效力问题。


另一方面，所谓的法定退休年龄，在各地的执行也不是铁板一块。据我所知，有的地方是严格按规定执行的，一到年龄就得办退休手续退出工作岗位；而有的地方就是弹性的，采取“不告不理”的做法，只要单位职工不来申请退休，就仍可从事工作，继续缴纳各项社会保险（一般有一定的年限，比如不超过个三五年的）；还有的地方对一些高级的专业技术人员、管理人员，因工作需要，是可以按正规程序向组织人事部门申请延迟退休的，这些经审批可延迟退休的人员，当然是跟正常在岗职工一样的待遇了。


更何况，《社会保险法》还允许达到法定退休年龄时累计缴费不足十五年的，可以缴费至满十五年，再按月领取基本养老金。更更何况，国家已经定了将来要全民延迟退休的，一直在曝各种各样真真假假的消息——法定退休年龄，象一块正在融化的冰，还真不是铁板一块，没那么值得坚守。


我猜，超龄人员到底是劳动关系还是劳务关系，如何妥善解决这一普遍存在的社会问题，也许正在调整、正在博弈、正在论证，正要经历改革的阵痛。总有一天，会尘埃落定。


其实，从现实来说，达到或超过法定退休年龄人员劳动关系or劳务关系之争，都不是单纯无公害的“关系”之争，都不仅仅是为了象秋菊打官司一样“讨个说法”，其实质都是背后的实体利益之争。


说起来，关于超龄人员的问题，主要起源于工伤纠纷，也主要集中在工伤案件。虽然关系属性一时难有定论，但有一点可以确定，那就是在社会保险领域，“基本养老保险待遇与工伤保险待遇不可兼得”。这，就是超龄人员“工伤”问题的核心实质，是问题表象背后的应找到的那个“元神”。


二、基本养老保险待遇与工伤保险待遇不可兼得


基本养老保险待遇与工伤保险待遇不可兼得，主要体现在两方面：


（一）工伤职工不能同时享受基本养老保险待遇和工伤保险待遇。


请看法律规定：


1、《社会保险法》第四十条规定，“工伤职工符合领取基本养老金条件的，停发伤残津贴，享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，从工伤保险基金中补足差额。”


2、《工伤保险条例》第三十五条规定，“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：
（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；
（三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。”


【政策解读】工伤保险中的伤残津贴，是对伤残等级为一至四级的工伤职工和五、六级伤残中用人单位难以安排工作的那部分工伤职工给予的因工伤而减少劳动收入导致的收入损失的替代补偿。养老保险是对劳动者年老时给予的生活保障。从功能区分上说，工伤保险保障的是工伤职工退休前的生活，而养老保险则保障劳动者退休后的生活。工伤职工达到退休年龄，有了养老制度保障后，从理论上讲，已经不属于劳动就业的人群范围，超过退休年龄再提供伤残津贴，就提供了过度的赔偿待遇。因此，为了保障社会保险制度的功能完整和良好衔接，《社会保险法》和《工伤保险条例》在立法时经过论证，对工伤保险关系与基本养老保险关系的衔接作出了明确规定，规定工伤职工符合领取基本养老金条件的，停发伤残津贴，享受基本养老保险待遇。因为基本养老保险是多缴多得，如果工伤职工因为缴纳年限短、个人帐户积累少等原因导致领取的基本养老保险待遇低于伤残津贴的，会造成实质性的收入减少，法律又规定从工伤保险基金中补足差额，以保障他们在退休后能够维持原来的生活水平。当然，如果依法领取伤残津贴的工伤职工达到退休年龄时未达到领取基本养老保险待遇条件的，就不能享受基本养老保险待遇，就得继续享受工伤保险伤残津贴，由工伤保险基金或用人单位继续支付。总之，工伤保险与养老保险同属于社会保险范畴，只能选择其中一种。鱼和熊掌不能兼得。


同理，在《社会保险法》中还有其它类似的规定，也可以相互佐证。如


《社会保险法》第五十一条规定，“失业人员在领取失业保险金期间有下列情形之一的，停止领取失业保险金，并同时停止享受其他失业保险待遇：
（四）享受基本养老保险待遇的。”


【政策解读】失业保险金是失业保险经办机构支付给失业人员用以保障其基本生活的资金。养老保险是对劳动者年老时给予的生活保障。失业人员达到退休年龄并享受基本养老保险待遇后，基本生活由基本养老保险金予以保障，在这种情况下，应当停止享受失业保险待遇。


综上可见，同属于社会保险范畴，不光是工伤保险待遇，基本养老保险待遇与失业保险待遇也不可以同时享受的，这种政策精神是一致的。


所以，超龄人员发生工伤纠纷，为什么往往以劳动者是否享受基本养老保险待遇作为界定劳动关系与劳务关系、按工伤保险处理还是按人身损害赔偿的标志，逆向倒推，这样的做法，也是与现行有效的法律规定相一致的，是与现有政策可以衔接的，也是最能说得通的。


【概念辨析】城乡居民养老保险是否属于“基本养老保险”？


在“基本养老保险”这个概念里，“基本”这个关键词很重要，是一个待遇的分水岭。


社会保险制度中，养老保险目前主要有城镇企业职工基本养老保险、机关事业单位基本养老保险和城乡居民基本养老保险等几项制度，总体可分为职工类和居民类。


那么，倒底哪个是“基本”，哪个又不是“基本”呢？


我们来看一下《社会保险法》的具体规定（节选）：


《社会保险法》第十条 职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。


第十六条 参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的，按月领取基本养老金。参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费不足十五年的，可以缴费至满十五年，按月领取基本养老金；也可以转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险，按照国务院规定享受相应的养老保险待遇。


第二十一条 参加新型农村社会养老保险的农村居民，符合国家规定条件的，按月领取新型农村社会养老保险待遇。


第二十二条 国家建立和完善城镇居民社会养老保险制度。省、自治区、直辖市人民政府根据实际情况，可以将城镇居民社会养老保险和新型农村社会养老保险合并实施。


备注：后来，2014年《国务院关于建立统一的城乡居民基本养老保险制度的意见》（国发〔2014〕8号）下发后，将新农保和城居保两项制度合并实施，在全国范围内建立统一的城乡居民基本养老保险(简称城乡居民养老保险)制度。


从社保法的法条表述可以看出，社保法将养老保险分为了“基本”养老保险和“社会”养老保险。


领取条件措辞上也有区别，一个是“达到法定退休年龄”，一个是“符合国家规定条件”。 


因此普遍认为，《劳动合同法》、《社会保险法》、《工伤保险条例》等法律法规所指的“享受基本养老保险待遇”，应不包括过去的新型农村社会养老保险、城镇居民社会养老保险和现在的城乡居民基本养老保险制度。


因为，以新型农村社会养老保险、城镇居民社会养老保险和合并而来的城乡居民基本养老保险制度，与城镇企业职工基本养老保险和机关事业单位工作人员基本养老保险制度有着明显差别：


一是保障对象不同，城乡居民基本养老保险保障的是年满16周岁(不含在校学生)，非国家机关和事业单位工作人员及不属于职工基本养老保险制度覆盖范围的城乡居民，而职工基本养老保险是保证城镇就业群体。


二是强制性不同。城乡居民基本养老保险是“可以”，强调的是自愿原则，是居民自愿参加的，虽然有政府加以引导，但不得强制。而职工基本养老保险是“应当”， 强调的是国家法律、法规所强制性实施的，雇主、用人单位和劳动者个人都必须按照规定缴纳费用。


三是缴费标准不同。城乡居民基本养老保险有弹性，一般分为每年几百到几千等十多个档次，居民可以根据自己需要选择缴费档次，多交多得。而职工基本养老保险则是按工资总额的规定比例进行缴费，瞒报、漏缴即为违法。


四是资金筹集渠道不同。城乡居民基本养老保险主要筹资来源是个人缴费、集体补助、政府补贴。而职工基本养老保险主要筹资来源是用人单位和个人，且用人单位缴纳的是大部分。


五是养老金组成结构不同。城乡居民基本养老保险由基础养老金和个人账户养老金组成。职工基本养老金由统筹养老金和个人账户养老金组成。


六是领取年龄和领取条件不同。职工基本养老保险达到法定退休年龄符合条件办理退休手续后，可以领取。而参加城乡居民养老保险的个人，年满60周岁、累计缴费满15年，且未领取国家规定的基本养老保障待遇的，可以按月领取城乡居民养老保险待遇。新农保或城居保制度实施时已年满60周岁的，不用缴费，可以按月领取城乡居民养老保险基础养老金；距规定领取年龄不足15年的，应逐年缴费，也允许补缴。


注意，国发〔2014〕8号文件说的是“规定领取年龄”，而不是“法定退休年龄”。


七是待遇标准和保障水平不同。这是最关键的。职工基本养老保险金因人而异，看年限和积累，月均几百至几千不等，差不多够花。而居民养老金因地而异，看地区财力，55元起至一二百元不等，够买馒头。城乡居民基本养老保险待遇水平低，保障能力弱，不足以保障基本生活，这是不争的事实。


所以，不能以享受农村社会养老保险、城镇居民社会养老保险和城乡居民基本养老保险待遇为由，作为排除工伤的理由。否则，极不公平。


（二）基本养老保险待遇与工伤保险待遇不可兼得，还体现在遗属不能同时领取基本养老保险和工伤保险的丧葬补助金和抚恤金待遇。


请看法律规定：


《社会保险法》第十七条规定，参加基本养老保险的个人，因病或者非因工死亡的，其遗属可以领取丧葬补助金和抚恤金；在未达到法定退休年龄时因病或者非因工致残完全丧失劳动能力的，可以领取病残津贴。所需资金从基本养老保险基金中支付。


《社会保险法》第三十八条规定，因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金。


《工伤保险条例》第三十九条规定，职工因工死亡，其近亲属按照下列规定从工伤保险基金领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金：
（一）丧葬补助金为6个月的统筹地区上年度职工月平均工资；
（二）供养亲属抚恤金按照职工本人工资的一定比例发给由因工死亡职工生前提供主要生活来源、无劳动能力的亲属。标准为：配偶每月40%，其他亲属每人每月30%，孤寡老人或者孤儿每人每月在上述标准的基础上增加10%。核定的各供养亲属的抚恤金之和不应高于因工死亡职工生前的工资。供养亲属的具体范围由国务院社会保险行政部门规定；
（三）一次性工亡补助金标准为上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍。
伤残职工在停工留薪期内因工伤导致死亡的，其近亲属享受本条第一款规定的待遇。一级至四级伤残职工在停工留薪期满后死亡的，其近亲属可以享受本条第一款第（一）项、第（二）项规定的待遇。


【产生问题】对于一级至四级工伤职工，有可能由于非工伤的疾病导致死亡，在政策上，工伤保险与养老保险都有对符合条件的近亲属发放丧葬补助金、供养亲属抚恤金等待遇的规定。两者竞合如何处理？如何领取更为合理，又能较好地保障相关当事人的权益？


人社部工伤保险司负责人解读《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见（二）》时指出，工伤保险与养老保险同属于社会保险范畴。人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（二）（人社部发〔2016〕29号）第一条规定，“一级至四级工伤职工死亡，其近亲属同时符合领取工伤保险丧葬补助金、供养亲属抚恤金待遇和职工基本养老保险丧葬补助金、抚恤金待遇条件的，由其近亲属选择领取工伤保险或职工基本养老保险其中一种。”也是鱼和熊掌不可兼得。


另外，工伤保险与不但与养老保险，与失业保险同样存在竞合的问题。对此，《社会保险法》第四十九条规定：


“失业人员在领取失业保险金期间死亡的，参照当地对在职职工死亡的规定，向其遗属发给一次性丧葬补助金和抚恤金。所需资金从失业保险基金中支付。个人死亡同时符合领取基本养老保险丧葬补助金、工伤保险丧葬补助金和失业保险丧葬补助金条件的，其遗属只能选择领取其中的一项。”


【政策解读】丧葬补助金是由社会保险基金支付给死亡人员遗属的一定数额的用以安排丧葬事宜的资金。抚恤金是由社会保险基金发给死亡人员亲属的经济补偿、生活保障和精神安慰费用。职工因病或者非因工死亡的丧葬补助金和遗属抚恤金，由基本养老保险基金支付。因工死亡的丧葬补助金和遗属抚恤金，由工伤保险基金支付。失业人员在领取失业保险金期间死亡的，丧葬补助金和遗属抚恤金由失业保险基金支付。个人死亡可能同时符合领取基本养老保险丧葬补助金、工伤保险丧葬补助金和失业保险丧葬补助金两者或三者条件的，如果允许同时领取各个险种的丧葬补助金，显然不合理。三者竞合如何处理？就得按照《社会保险法》第四十九条规定：“个人死亡同时符合领取基本养老保险丧葬补助金、工伤保险丧葬补助金和失业保险丧葬补助金条件的，其遗属只能选择领取其中的一项。”也就是如果同时符合领取多个险种的丧葬补助金的条件，可以依据社保法的规定，通过比较，自主选择一项保险基金的丧葬补助金。