持有烟草零售许可证跨范围、跨地域经营的罪与罚
持有烟草零售许可证跨范围、跨地域经营的罪与罚
文/李军律师，电话15155206636
案例来源：中国裁判文书网
案例文书号：（2005）善刑初字第57号
公诉机关嘉善县人民检察院。
嘉善县人民检察院指控：被告人赵某、徐某任伙同曹某某（在逃）于2004年11月13日夜，在无烟草专卖品批发许可证情况下，为赚取卷烟地区差价，共同出资从上海市收购84′s2字头软壳中华卷烟288条、84′s3字头软壳中华卷烟85条、84′s盖低焦油中华卷烟89条，由两被告人运至杭州市滨江区以人民币250292元的价格批发给葛某。2004年11月17日夜，两被告人伙同曹某某又共同出资，从上海市收购84′s2字头软壳中华卷烟450条（进价564元∕条）。84′s3字头软壳中华卷烟80条（进价641元∕条）、84′s盖中华卷烟50条（进价396元∕条）、84′s盖低焦油中华卷烟50条（进价351元∕条）总计价值人民币342430元，由两被告人准备运至杭州市萧山区批发给事先联系好的买主，在途经沪杭高速公路大云收费站处被当场查获。公诉机关为证明上述事实，当庭宣读和出示了证人证言、扣押书证和物证清单、浙江省烟草专卖局证明、卷烟鉴定结论书、卷烟收购通知书及抓获经过等证据。公诉机关认为，两被告人违反烟草专卖管理法规，在无烟草专卖品批发许可证的情况下，为赚取地区差价而非法批发烟草专卖品，非法经营额达592722元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。据此，诉请本院依《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条之规定予以处罚。
法院审理查明的事实基本同指控事实，被告人对指控事实基本不持异议。法院认为，依照刑法第二百二十五条和全国人大常委会于1999年12月25日施行的《中华人民共和国刑法修正案》第八条的规定，非法经营罪的构成要件为：违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重的。非法经营罪应以营利为目的，同时该罪是情节犯，且是法定犯，其客观要件须援引相关的国家法律、行政法规的内容来补充完全，本案应援引《烟草专卖法》和《烟草专卖法实施条例》的有关规定。被告人赵某、徐某任违反国家烟草专卖法律、法规，为赚取地区差价，无证从事批发及异地贩卖国家实行专卖的卷烟，总计价值592722元，扰乱了国家正常的烟草流通市场秩序，根据最高人民法院有关的司法解释，个人非法经营烟草制品额在五万元以上或者违法所得数额在一万元以上的，应依照刑法第二百二十五条的规定定罪处罚，两被告人的行为属情节特别严重，已构成非法经营罪。被告人赵某的辩护人提出的被告人赵某的行为法无明文规定不为罪和假如犯罪的话，部分犯罪事实属未遂，没有造成后果，且情节显著轻微，危害不大不认为犯罪及自首的辩护意见，与法律规定不符，本院不予采纳。被告人徐某任提出因价格问题有可能不成交的辩解，本案因被告人意志以外的原因，卷烟被查获而未销售，被告人的辩解是一种假设，故本院不予采纳。被告人徐某任的辩护人提出的被告人徐某任持有烟草专卖零售许可证，从法定渠道以外进货的行为不构成犯罪的辩护意见，根据本案的事实，被告人徐某任虽持有烟草专卖零售许可证，但一次销售卷烟数百条以上，显然不属一般违法行为，其非法经营情节严重，应以非法经营罪定罪处罚，辩护人的辩护意见不符合法律规定，本院亦不予采纳（还有部分阐述，本文省略）。判决如下：
一、被告人赵某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金五千元。
二、被告人徐某任犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金五千元。（其他略）
【评析意见】在判决书说理部分，法院指出非法经营罪的客观要件须援引相关的国家法律、行政法规的内容来补充完全，本案援引的是《烟草专卖法》和《烟草专卖法实施条例》的有关规定。但该法及其实施条例中，对已取得烟草零售许可证的经营者，无证运输、跨地域经营，均没有明确规定应当按照犯罪来处理。《烟草专卖法》第三十五条第一款，仅仅将倒卖烟草专卖品的行为（达到司法解释规定的标准的）作为犯罪行为来处理。持零售许可证干了批发许可证才可以干的活，以及跨地域购进烟草制品，都属于应受行政处罚的行为。
数来数去，也只有2010年两高发布的《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条中，将无批发许可证从事烟草批发的行为定性为非法经营。但是这一规定，很快又被2011年《最高人民法院关于被告人李明华非法经营请示一案的批复》给否决。该批复提及:“被告人李明华持有烟草专卖零售许可证，但多次实施批发业务，而且从非指定烟草专卖部门进货的行为，属于超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理，应由相关主管部门进行处理。”
批复从法理上虽然只适用于个案，但是从法的确定性、可预测性、平等性角度，同案同判也是法律内在的要求，尤其在刑法领域。同样的情形，李明华获得最高法的批复，无罪了，而没有获得最高法批复殊荣的被告人们，被定罪服刑了！这，无论如何不符合公平公正的原则。
