一、如何理解“不作为”是因果关系中的原因

　　有观点认为，不作为处于一种静止的状态，是“零”，是“无”，因而不作为不可能成为致人损害的原因，提起它们是多余的，没什么意义。但事实上，在许多情况下，不作为都有意义，在有些情形下可以成为致人损害的原因。那么到底是什么使得不作为成为致人损害的原因呢？ 依法律常则，无义务就无责任，不作为成为“因”的关键就是作为义务的存在。也正是由于作为义务的存在，使该义务主体与他人形成了特定的法律关系，当作为义务的承担者能够履行却没有履行该义务时，就改变了他人的境遇并使他人遭受到损害。因此该不作为并不是“零”、并不是“无”，而是与作为一样具有涉他性，可以成为法律上的原因。所以当代著名法学家哈特才在其经典著作《法律中的因果关系》中说：“事实上，作为与不作为的原因地位并没有什么原则性的差别。”[2]

　　二、不作为因果关系的特殊性

　　（一） 不作为侵权因果关系中成立的前提是作为义务的存在

　　不作为因果关系的特殊性当然是表现在原因的特殊上，该原因是不作为。只有承担着作为义务的不作为才是“因”，才可以成为归责的合理依据。如果不承担作为的义务，就不存在不作为，也就不可能存在不作为的因果关系。因此，特定的作为义务在不作为侵权的因果关系中占有十分重要的地位。但作为义务来源何处呢？ 民法理论对此研究不多。刑法学对此展开了较热烈的讨论，存在如下观点：三来源说认为作为义务来源于法律上的明文规定、职务上或业务上的要求、行为人先前行为；四来源说认为还包括行为人的法律行为；五来源说认为除上述四个来源外还包括在特定场合下公共秩序和社会公德要求履行的特定义务。[3]虽然各种观点都有一定道理，但分类上存在明显的逻辑标准不一的弊端。参考这些分类，本文认为民法中的作为义务的来源分为两个：

　　1. 法律明文规定的作为义务。例如《人民警察法》

　　第2条的规定，人民警察承担的保护公民人身、财产安全的义务；《执业医师法》第3条的规定，医生承担的救死扶伤义务；《合同法》第302条的规定，承运人基于运输合同关系对乘客的安全保障义务；《消费者权益保障法》第18条规定的，经营者对消费者承担的人身和财产安全保障义务等等均属之。[4]

　　2. 基于民法的诚实信用原则或公序良俗原则产生的作为义务。即法律没有明文规定这种义务，但基于作为民法一般原则的诚实信用或公序良俗应当承担的义务。具体应承担何种作为义务，应在类型化的基础上依个案而定。[5]

　　这些特定的作为义务，是构成不作为的必要条件，同

　　时也使不作为侵权的因果关系具有了特殊性。

　　（二） 不作为侵权因果关系中的原因通常是不作为与其他人作为的结合

　　在作为侵权的因果关系中，引起损害后果发生的原因都是直接出自原因即作为行为本身，但在不作为侵权的因果关系中，造成损害后果的直接原因却往往不是不作为，而是其他人的作为。

　　当然，在不作为侵权中，导致损害后果发生的原因不是直接出自不作为这一点并不是绝对的。在有的不作为中，导致损害后果发生的原因也可以直接出自不作为本身。例如，子女在母亲因病卧床时不给母亲吃的东西，致使母亲病情加重甚至饿死就是如此。

　　（三） 不作为侵权因果关系内部结构具有特殊性

　　稍微注意一下就可发现，作为侵权的因果关系的内部结构具有两个显著的特点：一是原因与结果之间形成一个平行的因果链条；二是原因与结果之间除了有条件介入之外，没有其他的原因介入。但在不作为侵权的因果关系中，其内部结构就不同了。如在王玉霞因与被上诉人沈阳市骨科医院医疗损害赔偿纠纷一案中，王玉霞的丈夫于哲因右手中环指压伤后环指畸形，到骨科医院就诊，该院对其进行了相应的治疗。在于哲住院的第三天经心电图检查，发现其存在较为严重的心律失常病情，但骨科医院却对这位因此而随时有生命危险的患者无任何有关心脏病的诊断记载，更没有进一步检查或转院的建议，也未向病人及陪护交待病情及其危险性。后于哲因心律失常猝死，王玉霞要求骨科医院承担赔偿责任。法院认为骨科医院对于哲患指的治疗行为及出现猝死时的抢救行为并无不当，也经医疗事故鉴定部门鉴定不构成医疗事故，但在发现于哲患有随时可能危及生命的较为严重的心脏病时的不作为行为，是任何一个医院对待住院患者不应有的，这即是未履行告知义务，也是对患者的侵权行为。[6]在此，医院的不作为行为与王哲死亡的因果链条就不是平行的，在医院的不作为之外，还有王哲的疾病也在起作用。仔细分析可以发现，在这个案件中，虽然疾病是王哲死亡的直接原因，但这种原因本应由医院的作为予以阻挡，然而医院却没有作为，致使这种原因的作用力没被挡住，从而导致于哲死亡这种损损害后果的发生。于是，心脏病和医院的不作为都成了致于哲死亡的原因。

　　三、不作为因果关系的类型

　　为了更好地认识不作为侵权的因果关系，这里以不作为对损害后果的发生所起作用的不同，并借鉴刑法的分类， [7]可将不作为侵权的因果关系分为如下两种：

　　（一） 起果型因果关系

　　所谓起果型因果关系，就是指引起损害后果发生的原因就是不作为的因果关系。不作为是损害发生的根据，对损害后果的发生起着根本的决定性的作用，换句话说，只是不作为引起了损害后果的发生。

　　（二） 防果型因果关系

　　所谓防果型因果关系，是指引起损害后果发生的主要根据不是存在于不作为中，而是存在于其他原因之中，但作为义务承担者的作为可以破坏这种根据，不作为则可以巩固和增强这种根据的因果关系。在这种情况下，不作为成为损害后果的原因之一，它只是促成而不是决定损害后果的发生。此种因果关系依其他原因是否是来自受害人可分为以下两种：

　　1. 不作为与受害人自身的原因结合在一起导致损害后果发生的因果关系。在此情形下，受害人的原因可表现为受害人的行为，也可能不表现为行为。[8]

　　2. 不作为与第三人的作为结合在一起导致损害后果

　　发生的因果关系。不作为与第三人的原因结合在一起，

　　该第三人的原因只能是行为，因为“我只是由于表现自

　　己，只是由于踏入现实的领域，我才进入受立法者支配的

　　范围，对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存

　　在的，我根本不是法律的对象。“[9]也就是说只有是第三人

　　的行为才有法律意义。同时这种行为也只能是作为，否

　　则就会构成前述的起果型因果关系。在此，依据是否构

　　成共同侵权可分为如下两种：

　　（1） 构成共同侵权的因果关系。此时，不作为与第三人的行为有机结合在一起，构成一个统一的、不可分割的行为整体，从而导致损害后果发生，构成共同侵权的因果关系。

　　（2） 不构成共同侵权的因果关系。此时，不作为与第三人的作为偶然结合在一起致人损害，构成民法中的多因现象。依不作为对损害后果所起的作用也可以分为两种情形：

　　A. 结果阻止型因果关系，即第三人的行为导致了某种后果出现，如果作为义务者作为了可以阻止该结果的出现，但他却未作为的因果关系。

　　B. 结果加重型因果关系，即第三人的行为导致了某种损害后果的出现，如果作为义务者作为了可以阻止该损害后果进一步加重，但他却未作为致使结果加重的因果关系。

　　四、不作为因果关系对民事责任的影响

　　（一） 在起果型因果关系中，不作为者应承担全部责任。

　　在这类不作为中，损害的质存在于不作为中。比如，对于野炊者未熄灭篝火致烧毁他人财物，饭店未将地板抹擦干净致客人受伤，商场未清理干净地面致顾客受伤之类的案件，不作为者自应承担全部责任，未有异议。

　　（二） 在防果型因果关系中，依因果关系的不同不作为者的责任区分为两种情形：

　　1. 在不作为与存在于受害人自身的原因偶然结合在一起致受害人损害时，由于导致损害的原因有多个，即存在多因，因此不作为者无须承担全部责任，只需承担与其过错相应的责任。

　　2. 在不作为与第三人的作为结合在一起导致损害后果发生时，依前文分析，责任承担的规则如下：

　　（1） 若构成共同侵权的，应当由不作为者与第三人承担连带责任；

　　（2） 若不构成共同侵权时，则：

　　A. 在结果加重型因果关系的场合，不作为者承担与自己过错相应的责任，因为此时不作为仅仅导致了加重的损害发生，不作为者自然不应对第三人的行为造成的后果承担责任。

　　B. 在结果阻止型的因果关系中，该如何承担责任呢？对此有三种看法：

　　一是依最高人民法院2003年通过的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第6 条的规定由不作为者承担与其过错相应的补充责任，且不作为者承担责任后可向第三人追偿。

　　二是认为最高人民法院的规定不正确，正确的规定应该是根据不作为者与实施侵权行为的第三人的过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。[10]三是认为不作为者承担的不应是补充责任，而是要承担全部责任，但在承担责任后可以向第三人追偿，[11]即在第三人与不作为者间成立不真正连带责任。

　　本文赞成第三种观点，理由是：

　　首先，依据前两种观点都涉及相应责任的确定问题，这必然将受害人遭受的实际损失分为两部分，一部分让第三人承担赔偿责任，一部分让不作为者承担责任。而事实上，第三人的行为固然可以导致全部损害的发生，但不作为也促成了全部损害的发生，即每一个行为都是全部损害的原因（此点也意味着每个人基于不同的原因对同一人承担相同的给付，而这就是不真正连带债务。） ，却为何要将损害分成两个部分呢？ 特别是在这样的理解基础上，难以确认不作为过错的大小从而确定其应承担责任的大小，甚至会得出一些荒谬的结论。

　　其次，依前两种观点，对受害人保护力度不够。在第三人不能全部赔偿，或者不能赔偿，或者下落不明或者无法确认的时候，受害人不能得到全部赔偿（因为不作为者只承担与其过错相应的责任） .事实上，正如前文所述，不作为促成了全部损害的发生，自应承担全部赔偿责任，受害人理应得到全部赔偿。所以此两种观点对受害人应当得到的赔偿不支持，自然对受害人保护不力。

　　其三，前两种观点与两大法系的司法实践不吻合，在法国、美国等不作为者均是承担全部责任，且这种制度的设计也违背了诉讼效率原则。[12]

　　其四，要求第三人承担终局责任的合理性在于符合民法的基本原理（这也是第二种观点的不正确之处） .因为第三人的行为是原告遭受损害的直接原因，因此第三人应对原告的损失承担全部责任。同时虽然作为义务承担者的不作为也是损害发生的原因但没有第三人的作为，自然也就不存在作为义务者的不作为，所以作为者的责任应当是最终的责任。（来源：《法学杂志》）

　　注释：

　　[1]笔者在中国知网检索，仅查到专题论文一篇，范利平：《不作为侵权中的因果关系》，载《江西社会科学》2004年第3期，第133 - 135页。

　　[2] H？L？A？哈特、托尼？奥诺尔：《法律中的因果关系》，中国政法大学出版社2005年版，第126页。

　　[3]赵秉志：《不作为犯罪的作为义务应采四来源说》，载《检察日报》2004年5月20日。

　　[4]安全保障义务是最为典型的作为义务，但违反安全保障义务不一定是不作为，也可能是不当作为，比如某场所按规定应当配备两个保安，若一个保安都未配备就是不作为，若配备了一个就是不当作为。

　　[5]关于公序良俗原则的类型化，参见于飞：《公序良俗原则研究——以基本原则的具体化为中心》，北京大学出版社2006年版。

　　[6]沈阳市中级人民法院《王玉霞因与被上诉人沈阳市骨科医院医疗损害赔偿纠纷一案》，资料来源： http： / /www. lawcare. com. cn /new2Ebiz1 /EbizPortalFG/portal/html / InfoContent. html？ InfoContent150_action = show&InfoPublish_ Info ID = c373e90ab88b10ba8ffe43094787fb4b， 2006 -05 - 11.

　　[7]侯国云、梁志敏：《论不作为犯罪的因果关系》，载《法律科学》2001年第1期，第102 - 109页。

　　[8]值得注意的是此分类对责任的承担无影响，详见后文分析。

　　[9]《马克思恩格斯全集（第1卷） 》，人民出版社1972年版，第16页。

　　[10]王利明主编：《人身损害赔偿疑难问题》，中国社会科学出版社2004年版，第280页。

　　[11]张民安：《人的安全保障义务理论研究》，载《中外法学》2006年第6期，第669 - 693页。

　　[12]关于此点论述，详见前注张民安文，第691页。

　　李小华·王曙光·西南政法大学博士